成都訴訟離婚律師沈輝

　　一、案情

　　2009年2月26日，李某前來(lái)法院起訴要求與妻子王某離婚，并提供戶籍證明、結(jié)婚證復(fù)印件各一份，法院依法向李某提供的王某地址送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書、舉證通知書等司法文書，結(jié)果無(wú)法送達(dá)，后在舉證期限內(nèi)李某向法院提供公安部門出具的王某自2007年2月25日起至今下落不明的證明一份。

　　二、分歧

　　觀點(diǎn)一認(rèn)為，法院可依法向王某公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書、舉證通知書、開(kāi)庭傳票等司法文書，若王某還不來(lái)應(yīng)訴，則可依法判決李某與王某離婚。

　　觀點(diǎn)二認(rèn)為，李某應(yīng)先申請(qǐng)宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時(shí)，法院可判決李某與王某離婚。

　　三、分析

　　李某應(yīng)先申請(qǐng)宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時(shí)，法院可判決李某與王某離婚。 其理由是，離婚訴訟不同與其他民事訴訟，其生效后是不能逆轉(zhuǎn)的，出現(xiàn)問(wèn)題是不可挽回的。該案王某不能應(yīng)訴是因?yàn)樗瓦_(dá)不到。而公安部門出具的王某下落不明的證明在離婚案件中法院也是不能認(rèn)定的。因?yàn)樵诿袷略V訟普通程序中，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。本案是有關(guān)身份關(guān)系的離婚案件，公安部門的證明應(yīng)在宣告失蹤特別程序中予以認(rèn)定后，在離婚案件中才能采納認(rèn)定。故，李某應(yīng)先申請(qǐng)宣告王某失蹤，而后再起訴離婚，此時(shí)法院才可判決李某與王某離婚。

　　筆者認(rèn)為，1989年《人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》第12條規(guī)定“一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。”1992年《人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第151條也相應(yīng)規(guī)定：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書。”

　　所謂下落不明，是指公民離開(kāi)最后居住地后沒(méi)有音訊的狀況。公民下落不明，如果達(dá)到一定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院可宣告失蹤或死亡。申請(qǐng)宣告失蹤與離婚訴訟是完全不同的兩種法律制度。夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)下落不明宣告失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書。據(jù)此，夫妻一方下落不明的，另一方不通過(guò)宣告失蹤或死亡程序即可直接提起訴訟。對(duì)于一方下落不明滿2年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，應(yīng)認(rèn)為夫妻感情確已破裂。此處適用的法條依據(jù)是婚姻法第32條第3款第5項(xiàng)以及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》第12條，而不是婚姻法的第32條第4款。婚姻法第32條第4款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”筆者認(rèn)為，該規(guī)定的設(shè)立是指一方已經(jīng)被法院宣告失蹤而提出離婚的情形，而并非為一方下落不明的離婚案件創(chuàng)設(shè)前置程序。宣告失蹤作為存在于民事主體制度中的一個(gè)相關(guān)性制度，本無(wú)解決離婚的功能。

　　為此，筆者認(rèn)為，本案李某可以不向人民法院申請(qǐng)宣告王某失蹤，而是可以直接向人民法院提出離婚訴訟。但人民法院對(duì)一方下落不明的離婚案件應(yīng)慎用缺席判決，在審理一方當(dāng)事人下落不明的婚姻案件時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)舉證證明對(duì)方下落不明，法院應(yīng)對(duì)一方下落不明的事實(shí)進(jìn)行審查，必要時(shí)可主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查、收集、核實(shí)相關(guān)證據(jù)和問(wèn)題。比如向下落不明人的近親屬或組織調(diào)查、在下落不明人住所地張貼公告等，經(jīng)審查確屬“下落不明”的，再行缺席審理。宣判后，亦應(yīng)將審理結(jié)果告知“下落不明”一方的近親屬或組織。一方下落不明，沒(méi)有申請(qǐng)宣告失蹤前能不能申請(qǐng)離婚？

　　宣告失蹤，是指法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，依法宣告下落不明滿一定期限（至少為兩年）的自然人為失蹤人，以確定其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一種制度。自然人被宣告失蹤后，被宣告失蹤人與其配偶的婚姻關(guān)系仍然存在，并不自動(dòng)終止，雙方均不得再婚，否則構(gòu)成重婚。要想終止婚姻關(guān)系，必須由一方向人民法院提起離婚訴訟。

　　但是，對(duì)于下落不明的人，宣告失蹤并不是起訴離婚的前提，一方下落不滿兩年的，不能申請(qǐng)宣告失蹤，但可以向法院起訴離婚，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一百五十一條的規(guī)定，夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明人用公告送達(dá)訴訟文書。對(duì)于下落不明滿兩年的，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》第十二條規(guī)定，一方下落不明滿兩年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，可以視為感情破裂，因一方下落不明不適用調(diào)解，準(zhǔn)予離婚。