三、常見婚外情取證的方法

1．跟蹤法

離婚案件中，在接受一方當事人的委托后，以收集證據為目的的跟蹤，不應該被認為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規律、作息去向，通過其工作、生活中的情節，來判斷和取得其是否存在過錯的證據。這一服務過程一般有三個階段：

第一階段：瞄準對象。將被跟蹤人的照片、錄像或其他資料告知委托人，鎖定被調查對象。

第二階段：實施跟蹤。一般以兩周為一階段，對特定對象的生活、工作場景予以觀察，發現有無異常。一般情況下，一兩天工夫很難摸準一個人的生活規律以及生活真實場景。用一周到兩周時間，基本上可以解決問題。

第三階段：總結歸納。將一個周期以來，被調查人出入的場合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結，向委托人匯報，并交付相關證據材料。

2．拍攝法

若發現可能存在暖昧關系人員，或是可能同居或幽會的場所，或者量被調查人與其他異性存在親昵動作的舉動，受委托人可以用攝像機或照相機拍攝作為初步證據材料。

3．錄音法

對于以膠帶為介質的錄音材料，基本上不容易被改動，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據效力較高。而對于以數碼器材如MP3、錄音筆等數碼設備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復制以及編輯相對可能性較大，容易為對方否認，對法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據提交總比沒有證據提交好。如果使用的是市場上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如針孔式攝像機），在適當的場所，如是在公共場所而不是在別人的私密場所，收集到的證據材料只要要具備關聯性，就有證據效力。

因婚外情取證具有一定的風險性，對取證的專業性要求較高。而律師是法律專家，并非在此類取證方面專長。因此，我們建議律師一般不要輕易承諾當事人進行婚外情的取證，而建議當事人本人與相關機構聯系調取此類證據。這樣，可以避免律師執業風險以及保障人身安全。

婚外情證據收集對離婚案件的影響

我國法律沒有將“通奸”行為列為離婚損害賠償的范圍，也不是法定判離的情形．這與一些國家不同。世界許多國家，如法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣地區、我國香港特別行政區等國家和地區的法律都規定，通奸行為是法定離婚的原因，甚至在我國的臺灣地區、香港特別行政區法律還規定，通奸是提起損害賠償的法定理由。

在離婚案件中，由于第三者原因導致離婚的案件，無過錯方往往掌握不了過錯方的確鑿證據，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調查另一方有過錯的證據，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出面調查，而忽視了對共同財產的調查取證及證據保全工作。因此，我們認為，如果過錯方不存在《婚姻法》第46條規定的情況，不存在重婚、同居行為，當事人花過多的精力和金錢去調查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判離的因素。在審判實踐中，當事人另一方存在婚外情行為的直接證據是非常難以取得的，而間接證據再多，法院一般也不會輕易認定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當事人收集到了另一方有婚外性行為的證據，但只能作為主張感情破裂及申請“無過錯方多分財產”的一個理由，而根據《婚姻法》第46條提起損害賠償的依據不足。而無過錯方多分，一般在法院判決書中只是一個“量”的平衡的問題，在財產分割上，不會引起“質”的差別。

2001年上海市黃浦區人民法院在張建芬訴朱德揚離婚糾紛一案中，原告張建芬認可其與他人發生不正當關系而導致懷孕，但稱未與他人長期同居生活，因此，不同意被告朱德揚提出的精神損害賠償要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神損害賠償金10萬元。法院經審理后認為，原告與他人不正當性行為，違反了夫妻之間應當相互忠實的義務，應當予以嚴肅批評。現雙方均無共同生活的愿望，應準予離婚。但是，被告以原告與他人有不正當性關系并導致懷孕為由要求原告賠償精神撫慰金，但被告沒有提供證據證明原告與他人有長期的、較為穩定的同居關系，故被告要求原告賠償精神撫慰金，不予支持。編寫人在該案評析中指出，“當事人以對方有過錯為由要求賠償，經查不符合《婚姻法》第46條規定的四種情形的，人民法院不予支持。法院對夫妻過錯賠償的范圍，不得任意擴大”。同時也指出，“婚外性行為違背《婚姻法》第4條夫妻應相互忠實的規定，應承擔其他責任”。

雖然證明另一方有不正當性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味律師沒有必要建議當事人取這方面的證據。因為：

1．基于法律照顧無過錯方的考慮

根據最高人民法院《關于審理離婚案件處理財產分割問題的具體若干意見》的規定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只足“量的變化”，而不是“質的區別”，但仍然是有利于無過錯方財產分割的法定理由，在花費取證成本不高的情況下，證據還是越多越好。

2．基于訴訟策略、心理對抗的考慮

從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據，就可能在調解、訴訟中爭取更多的主動，給過錯方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達到在財產上多分的均衡狀態，使自己的痛苦能從分得的財產上得到慰藉。

當事人“捉奸”的原因，還可能是尋求心理的平衡。有些當事人不求在物質方面得到照顧，而是想要達到心理的平衡，向世人證明配偶的過錯以及尋求精神內心的安慰。如果在經濟條件允許的前提下，“捉奸”自然無可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。

“偷拍偷錄”的證據效力

很多當事人認為，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據使用，主要源于1995年最高人民法院在《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中指出，未經對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據使用。因此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。實際上，被錄者往往是將來的對方當事人，同意被錄音、錄像基本沒有可能。

2002年4月1日，最高人民法院出臺并實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》，對上述《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》做了較大程度的修改。它規定在民事訴訟中，對“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，“對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力”。

根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條的規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為評定案件事實的依據。因此，證據收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權益或者違反了法律的禁止性規定上。比如，為了調取不忠證據而侵入第三人住宅，是侵權行為，當然取得的證據不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構成了侵權行為。再如，安放錄音設備是在自己家里，不構成侵權。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設備獲得的證據就不具備合法性，因為收集證據的手段就不合法等等。

可見，只要不違法，當事人或其代理人拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據使用，且有證明力的。

電子證據的把握

一、手機短信

離婚案件中短信作為當事人證據的情況相當普遍。比如，證明當事人另一方有外遇或證明財產權屬關系等。對于短信的效力認定，法院目前還沒有形成普遍的認識，目前國內法院很少就此作出代表性的判決。但隨著手機的普及，法院不得不研究短信作為證據效力的法律理論和實踐問題。手機短信與電子郵件不同，手機短信具有真實性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點，同時短信內容不容易被攻擊。一般的手機功能是不能修改短信內容的。此外，手機短信具有關聯性，表現在兩個方面：(1)每個手機號碼只能在一部手機上收發短信，有發信人的手機號，有時間，有內容，有的還有姓名，通過短信內容查到手機號碼，具有涉案關聯性；(2)兩個號碼收發指定，具有對應性。從手機短信的合法性來看，要通過合法的入網手續后，合法使用手機，手機收到的短信是合法的證據。因此，符合下列情況，法院還是有依據將短信作為有效證據的：

1．保證手機短信不被刪除，在手機儲存空間或儲存卡中保存。

2．手機短信內容已具備固定性。將手機短信內容固定，可以請公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進行公證，使其具有較強的證明效力。在公證時，公證機關應當記錄手機的品牌和型號，以便以后核查。這樣提交的證據，對方要提供更強效力的證據才能推翻。多數情況下，公證機關的公證材料會被法院采納。

3．提起訴訟后，將公證文書或將固定的手機短信證據交給法院，或由法官對手機內容進行檢驗，并當場制成筆錄。做筆錄時，同樣應當注明手機型號與品牌。除極少數款式的手機短信內容可以修改外，目前絕大多數市面上出售的手機短信內容是不可修改的。

2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認了數據電文中電子簽名的法律效力。

《電子簽名法》第2條第2款規定，“數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息”；第7條規定，“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”；《電子簽名法》第5條規定：“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：(1)能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；(2)能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”

2013年1月1日經修正后的《民事訴訟法》第63條明確規定了電子數據作為證據的一種，而短信、電子郵件、電子合同、電子提單等都屬于電子數據，在以后的司法實踐中會被越來越廣泛地利用。

二、電子郵件

電子郵件作為證據使用的法律依據源于《合同法》第11條的相關規定，但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。 2002年，上海一中院審理了一起8848網上買賣案，在國內第一次將經過公證取得的電子郵件作為定案依據。

由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺聯網的計算機在該用戶名所對應的電子信箱上收發、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實性，往往成為雙方的爭議焦點：

對于收到的電子郵件，一般人無法直接修改其內容，因為收件箱中的電子郵件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發件人、收發件人的網址、收發件時間等詳細資料，在這種情況下，一般可以結合其他補強證據認定。

對于當事人而言，如果想將電子郵件作為證據提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開及打印內容的過程全程公證，將公證書提交法院。或將載有電子由軟盤交到法院，由法院主持雙方在場打開郵件并打印內容。目前，上海市第一中級人民法院、上海市第二中級人民法院和浦東新區人民法院對電子郵件作為證據使用審判實踐，公安部門對郵件的源文件是否經過修改也可以進行鑒定。

電子郵件經公證后，雖然證明效力較高，被法院采信的可能性很大，但由此引發的另一問題需要引起我們的思考，即公證處是否侵犯了當事人的隱私權。

目前，該案還在審理之中。許多公證事項，越來越多地牽扯到當事人或者利害關系人的隱私，而關于隱私公證也一直存有爭議。《民通意見》第140條規定：以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響，應當認定為侵害公民名譽行為。《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當予以受理。上述規定并未將隱私權與隱私分開，認為只要侵犯了隱私，就有權提起侵權訴訟。而在《侵權責任法》第2條明確規定隱私權作為一項獨立的民事權益受到保護。

若對當事人自身的隱私信息進行公證，公證機構可以為其辦理公證，但需保守秘密；但若當事人的申請涉及利害關系人的隱私，公證處是否侵犯了他人的隱私權則存有爭論。一種觀點認為，公證人員的保全行為不具備違法性，不存在過錯。另一方面，公證機構的保全行為與利害關系人的損害后果私都應受到保護。如同本案中的第三人，其通過綁定原告郵箱的方式，刺探原告的隱私，公證處的工作人員未盡審查義務，便進人郵箱查看的行為已經侵犯了他人的隱私權。在筆者看來，在原告不知道的情況下，第三者以綁定的方式知悉原告與小三的隱私，此處主要涉及的是配偶的“知情權”與“隱私權”的沖突問題，而公證處的公證行為是否侵犯原告的隱私權，主要應從侵權的四要件構成來判斷。