成都重婚罪律師：沈輝

　　在離婚案件中，由于第三者的原因導致離婚的案件，在我們代理的案件中的比例占到了1/2以上。在辦理離婚案件過程中，一方極力主張對方有了外遇，他（她）才提出離婚的，而對方則百般抵賴。但提出離婚的一方又往往掌握不了對方有外遇的確鑿證據(jù)或所取到的證據(jù)不被法院采納，因此很是苦惱，一直糾結著，不能自拔。但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調查另一方有外遇的證據(jù)，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出面調查。然而本律師認為，有幾個常見的問題，有必要作出合理的解釋。

　　一、何為證據(jù)？

　　根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟證據(jù)有以下幾種：

　　1．書證；2．物證；3．視聽資料；4．證人證言；5．當事人的陳述；6．鑒定結論；7．勘驗筆錄。

　　應該說，婚姻案件的處理過程中，特別是在舉證證明對方有過錯上，以上幾類證據(jù)是大量被運用的。在審判實踐中，當事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不會輕易認定。而根據(jù)“誰主張、誰舉證”原則，當事人一方不能在舉證期限內(nèi)舉出對自己有利的證據(jù)，往往要承擔不利的后果，或自己的訴訟請求得不到法院的支持。因此，如何在離婚案件中收集證據(jù)及運用證據(jù)，對于及時保護當事人的合法權益是非常重要的。

　　二、各類證據(jù)的特點及應當注意的問題。

　　1、書證。書證是指以文字、符號、圖畫所記載或表現(xiàn)的內(nèi)容、含義來證明案件事實真相的書面材料。離婚官司中，書證被大量運用。比如：結婚證、公證書、保證書、遺囑、借條、情書等。但我們在代理案件過程中，往往發(fā)現(xiàn)書證容易出現(xiàn)下列問題：

　　（1）書證形式有瑕疵。比如結婚證，有個別當事人的結婚證是通過親朋好友的關系辦理的，當事人并未親自到場；或者，結婚證根本就是花錢買回來的，根本不具備法律效力。這樣，在處理離婚案件時會引起一系列的問題。

　　（2）書證內(nèi)容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如離婚協(xié)議。按一般規(guī)定，離婚協(xié)議應該包括三項內(nèi)容：其一，夫妻離婚的合意；其二，財產(chǎn)分割的合意；其三，子女撫養(yǎng)問題的合意。約定的內(nèi)容應該明確具體，具有可操作性。但當事人往往重視不到問題的根本，疏忽基本內(nèi)容的完整及可操作性，導致協(xié)議無效。比如，有的離婚協(xié)議在財產(chǎn)問題上寫道：“夫妻共同財產(chǎn)一人一半”。這樣寫好像已經(jīng)很具體明確了，但其實是存在很多問題。比如，夫妻共同財產(chǎn)有哪些？銀行存折有哪幾種、有多少錢？家具、電器如何分？總不能一人一半吧！只是這樣簡單籠統(tǒng)地寫上去了，如果一方故意有所遺漏，很難根據(jù)婚姻法的相關規(guī)定追究其故意隱匿財產(chǎn)的責任。再如，有的當事人約定，“一方如果對另一方不忠，所有共同財產(chǎn)歸另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果劃分“不忠”的標準就是一個模糊的概念，可能由于約定不明導致這個條款無效，有過錯方受不到應有的懲治等等。

　　2、物證。由于物證具有客觀性、不受主觀因素以及訴訟環(huán)境的影響，因此，具有較強的客觀性和真實性。在訴訟當中，物證證實內(nèi)容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身就不是太多，加之當事人缺乏保存意識，導致當事人舉證的物證數(shù)量較少。目前，常見的物證有：毛發(fā)、照片、禮物等。

　　3、視聽資料。從證據(jù)學上講，視聽資料是指利用錄音、錄像、光盤、電影膠片等反映的圖像和聲音，以及電腦儲存的資料來證明案件真實情況的證據(jù)。隨著時代的發(fā)展，以及當事人舉證意識的提高，越來越多的視聽資料證據(jù)被當事人采用。比如，手機錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。此類證據(jù)的特點是：

　　（1）證明材料的直觀性。不論是錄像還是錄音，一般都是當事人或其他相關證人直接的表述，特別是對于離婚案件中當事人的自述，往往可以認定為自認，一旦反映在錄音資料或錄像材料上，當事人若想推翻，須另行舉出反證。視聽資料往往更能形象性、直觀性反映出客觀事實，因此，此類證據(jù)證明力較強。

　　（2）取證時間的不確定性。在婚姻案件中，取此類證據(jù)時往往不能使得取證對象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當事人一方往往說了半個小時或更多時間，也不能將要取證的最重要內(nèi)容表述出來。

　　（3）取證時間的階段性。一般只能在提起訴訟或與對方正式談離婚之前，才能取此類證據(jù)。并且，絕大多數(shù)視聽材料證據(jù)都是圍繞著對方當事人收集的。當另一方當事人心有警備戒心時，此類證據(jù)基本不能獲得。

　　4、證人證言。是指證人就自己所了解和掌握的案件事實向法院和當事人所作的陳述。證人證言特點：

　　（1）夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實，不具有公開性及社會性。因此，能夠了解夫妻生活部分情節(jié)的知情人范圍往往限于當事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當事人關系密切，或者與雙方當事人關系密切，證言內(nèi)容具有一定的傾向性。雖然根據(jù)民訴法的規(guī)定，凡是知悉案件真實情況的人，都有作證的義務，但此類證人證言的證明力相對較低。

　　（2）證言內(nèi)容往往具有主觀性。 由于每個人的倫理道德觀念不同、社會生長環(huán)境不一，和對與當事人雙方的利害關系不同，每個證人對于婚姻家庭糾紛事實的認識也相差甚遠。在收集證人證言時，注意盡量避免證人的主觀臆斷或證人的觀點，盡量避免證人的感情色彩，保證證言的客觀性和真實性。當然，有條件地適度運用證人的觀點，也并非未嘗不可。比如，在證言筆錄的最后的補充當中，證人完全可以根據(jù)自己所掌握的情況發(fā)表一下對于原、被告婚姻的態(tài)度。

　　（3）證言內(nèi)容往往并非自親身感知獲得。 由于夫妻之間生活的排外性，導致在很多情況下，證人證言證實內(nèi)容的來源都是一方當事人，即當事人轉述給證人。轉述本身就帶有強烈的感情色彩，在一定程度上會影響證言的真實性，形成所謂的“傳聞證據(jù)“。這類證據(jù)證明力較低，需要其它類別的證據(jù)進行補強印證。

　　（4）當事人往往對證人證言具有依賴性。 由于婚姻案件取證特別是對于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當事人往往將希望寄托于當庭陳述上面，有的律師也要求當事人在庭后或開庭時向法院遞交“自訴書”。事實上，婚姻案件中，僅有當事人陳述的證明力明顯會證據(jù)效力不夠，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人陳述不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，因此，需要當事人或律師注意收集、提供其他證據(jù)進行補強。

　　5．鑒定結論。鑒定結論是具備鑒定資格的鑒定人運用自己的專業(yè)知識，根據(jù)當事人提交的證據(jù)材料，針對專門問題進行分析、鑒定后所做的結論。婚姻案件中，常見的鑒定結論有：傷殘證明、診斷證明、精神狀況證明、親子鑒定結論、房屋價格評估報告等。對于傷殘證明及醫(yī)院的診斷證明，主要應運于有家庭暴力行為的案件中。精神狀況鑒定證明，主要出現(xiàn)在一方不具備完全民事行為能力或為限制民事行為人的情況。而親子鑒定，主要出現(xiàn)在一方對于孩子與自己的血緣關系產(chǎn)生懷疑的情況下。目前，上海做親子鑒定的機構在上海血液中心，鑒定費用在2000到4000元左右。一般情況下，鑒定需要法院委托，也可以單方委托律師鑒定。一般結果會在兩周左右出來，準確率為99.99%。鑒定結論是法院采信機率較高的一類證據(jù)。

　　三、“偷拍偷錄”的證據(jù)不合法嗎？

　　在很多人的思想里，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年，最高人民法院在《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》中指出，未經(jīng)對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。從此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。可實際上，被錄者往往是將來的對方當事人，除非傻子，人家才同意你錄音錄像。但這一境況隨著2002年4月1日起，最高人民法院出臺并實施的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而發(fā)生了質的轉變。這個規(guī)定對上述《批復》作了較大程度的修改，它規(guī)定在民事訴訟中，對“有其它證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件”，“對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力”。

　　根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評定案件事實的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調取不忠證據(jù)，而侵入第三住宅，是侵權行為，當然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構成了侵權行為。再如，安放錄音設備是在自己家里，不構成侵權。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因為收集證據(jù)的手段就不合法，等等。可見，只要不違法，自己拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用且有證明力的。

　　四、手機短信可以作為證據(jù)使用嗎？

　　離婚案件中短信作為當事人證據(jù)的情況相當普遍。比如，證明當事人另一方有外遇，或證明財產(chǎn)權屬關系等。對于短信的效力認定，法院目前還沒有形成普遍的認識，目前國內(nèi)法院很少就此做出代表性的判決。但隨著手機的普及，法院不得不研究短信作為證據(jù)效力的法律理論和實踐問題。手機短信與電子郵件不同，手機短信具有真實性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點，同時短信內(nèi)容不容易被攻擊。一般的手機功能是不能修改短信內(nèi)容的。此外，手機短信具有關聯(lián)性，表現(xiàn)在二個方面：其一，每個手機號碼只能在一個手機上收發(fā)短信，有發(fā)信人的手機號，有時間，有內(nèi)容，有的還有姓名，通過短信內(nèi)容查到手機號碼，具有涉案關聯(lián)性；其二，兩個號碼收發(fā)指定，具有對應性。從手機短信的合法性來看，要通過合法的入網(wǎng)手續(xù)后，合法使用手機，手機收到的短信是合法的證據(jù)。因此，符合下列情況，法院還是有依據(jù)將短信作為有效證據(jù)的：

　　（1）保證手機短信不被刪除，在手機儲存空間或儲存卡中保存。

　　（2）將手機短信內(nèi)容固定，可以請公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進行公證，使其具有較強的證明效力。在公證時，公證機關應當記錄手機的品牌和型號，以便以后核查。這樣提交的證據(jù)，對方要提供更強效力的證據(jù)才能推翻。多數(shù)情況下，公證機關的公證材料會被法院采納。

　　（3）提起訴訟后，將公證文書或將固定的手機短信證據(jù)交給法院，或由法官對手機內(nèi)容進行檢驗，并當場制成筆錄。做筆當時，同樣應注明手機型號與品牌。除極少數(shù)款式的手機短信內(nèi)容可以修改外，目前絕大多數(shù)市面上出售的手機短信內(nèi)容是不可修改的。

　　2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認了數(shù)據(jù)電文中電子簽名的法律效力。《電子簽名法》第2條第二款規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。”第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用。” 《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”因此，《電子簽名法》為手機短信的利用至少提供了相關的法律依據(jù)，在以后的司法實踐中，會被越來越廣泛的利用。

　　五、電子郵件可以作為證據(jù)使用嗎？

　　電子郵件作為證據(jù)使用的法律依據(jù)源于《合同法》第11條的相關規(guī)定，但首次被人民法院采用是上海法院一起案例。2002年上海一中院審理一起8848網(wǎng)上買賣案中，在國內(nèi)第一次將經(jīng)過公證取得的電子郵件作為定案依據(jù)。由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機在該用戶名所對應的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實性，往往成為雙方的爭議焦點。

　　對于收到的電子郵件，一般人無法直接修改其內(nèi)容，因為收件箱中的電子郵件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時間等詳細資料，在這種情況下，一般可以結合其他補強證據(jù)認定。對于當事人而言，如果想將電子郵件作為證據(jù)提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開及打印內(nèi)容的過程全程公證，將公證書提交法院。或將載有電子郵件的軟盤交到法院，由法院主持雙方在場打開郵件并打印內(nèi)容。目前，上海市第一中級人民法院、上海市第二中級人民法院和浦東新區(qū)人民法院對電子郵件作為證據(jù)使用均有審判實踐，公安部門對郵件的源文件是否經(jīng)過修改也可以進行鑒定。

　　相關案例： 上海市第一中級法院審結的一起網(wǎng)上買賣糾紛案，首次確認電子郵件的證據(jù)效力，使電子證據(jù)繼傳統(tǒng)的7項證據(jù)形式后，成為一種新的證據(jù)形式。北京某商貿(mào)公司在網(wǎng)上設立“8848 網(wǎng)站”，并設有網(wǎng)上購物交易平臺，客戶可通過電子訂單、電子郵件等與其建立買賣關系。上海某科技發(fā)展公司系“8848 網(wǎng)站”的客戶，于2000 年8月與商貿(mào)公司曾通過電子郵件形式，就“以網(wǎng)上儲值形式?jīng)_抵貨款”達成過協(xié)議。去年8月，科技公司向“8848 ”訂購各類電腦產(chǎn)品價款70余萬元，但科技公司在收取電腦后沒有按約付款，訴訟烽火由此點燃。

　　一審法院經(jīng)審理，判決科技公司全額支付商貿(mào)公司貨款70萬余元。科技公司不服，認為自己與商貿(mào)公司已經(jīng)協(xié)議確認，可以用14萬余元的網(wǎng)上儲值抵扣貨款。該公司在公證處的監(jiān)督下，從互聯(lián)網(wǎng)上調取了有關電子訂單、電子郵件，提出上訴。二審法院認為，科技公司提供的電子郵件，客觀真實地反映出雙方就結算問題達成的協(xié)議。電子郵件是我國《合同法》允許采用的訂立合同的形式之一，電子郵件通過互聯(lián)網(wǎng)傳到當事人后，不能進行更改，足以證明雙方的協(xié)議成立。最后，一中院改判科技公司支付貨款人民幣55萬余元。

　　法官析案： 電子郵件能證明雙方是否建立交易關系等事實，其證據(jù)效力不容置疑。但電子郵件從計算機中提取的過程是否公正、客觀、合法，是判定電子郵件有無證據(jù)效力的主要依據(jù)。本案中涉及的電子郵件是在公證機關的監(jiān)督下，從互聯(lián)網(wǎng)上采集的，因此是客觀真實和合法有效的。

　　七、傳真件可以作為證據(jù)使用嗎？

　　越來越多的觀點認為，傳真件有兩份原件，即發(fā)件人和收件的手中的文件。根據(jù)電信部門的記錄，很容易核實在特定的時間點，當事人雙方是否發(fā)生過傳真往來行為。一旦證實發(fā)送過傳真，必然會存在發(fā)件文件和收件的文件兩份文件。當事人雙方都有義務向法院舉出自己手中的文件。在特定時間收取的兩份文件修改之處便一目了然。如果傳真件的內(nèi)容均為手寫，且筆跡較清晰，一般可以鑒定出是否經(jīng)過修改。如果筆跡模糊，或基本為打印字體，鑒定難度將會大大增加。

　　實踐中有些學者認為， 傳真件并非證據(jù)原件。傳真件的效力不能與原件同等對待。在認定傳真件的證據(jù)效力時應當考慮：一是傳真件是否傳真人所發(fā)出，是首先要認定的問題，要根據(jù)接、發(fā)傳真的號碼、時間以及登記的電話號碼加以認定其真實性。二是對于重大問題因時間緊迫需要通過傳真及時變更或者處理的，應當保證在發(fā)出傳真的同時也要將傳真件的原件寄發(fā)給接收人，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。如果接收人未經(jīng)審核或者在履行過程中傳真者未將原件寄發(fā)給接受者的，接受者有責任和義務要求傳真者履行應盡的證據(jù)保全義務。第三，合同簽訂履行和變更事宜通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認定傳真件的真實性并具有證據(jù)效力。第四，應當注意唯一的傳真件作為孤證不能作為證據(jù)使用，必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能作為證據(jù)使用。

　　八、“私人偵探”收集的證據(jù)合法嗎？

　　如果強調由當事人親自去收集對方有過錯或財產(chǎn)狀況的證據(jù)，顯然是不可能的。由于當事人沒有特定的經(jīng)驗以及充分的時間和精力，讓他們在滿懷悲憤惱怒的心情下去取證，是不現(xiàn)實的。而當事人的親友代為取證，也存在同樣的問題。指望律師代為取證，也相當困難。因為取證工作量較大，耗費的精力也很大，有的律師甚至不懂最基本的調查技巧。律師是通曉法律的專家，但未必是調查取證的好手，因此，“私人偵探”應運而生。

　　雖然，目前對于“私人偵探”存在的合法性各界普遍存在質疑，但不容質疑的是目前存在著對私人偵探的巨大市場需求，有需求，就有供應。不論現(xiàn)在存在的類似機構的名稱如何，是信息咨詢公司，還是調查事務所，其提供婚姻案件當事人服務的手段，就是采用跟蹤、拍攝、錄音的行為，固定、保留另一方有過錯的事實情節(jié)，或發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)證據(jù)線索。

　　既然法律賦予了當事人“誰主張、誰舉證”的權利義務，當事人自然有權委托代理人代為收集調查取證。被委托人不論是誰，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取來的與本案有關的證據(jù)，就是有效證據(jù)，只是其證明力大小有待法官認定。因此，對于有些有必要的案件，請“私人偵探”調查取證，也不失一種爭取最大權益的手段。

　　九、私人偵探常用的取證方法有哪些？

　　1、跟蹤。離婚案件中，在接受一方當事人的委托后，以收集證據(jù)為目的的跟蹤，不應該被認為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規(guī)律、作息去向，通過其工作、生活中的情節(jié)，來判斷和取得其是否存在過錯的證據(jù)。這一服務過程一般有三個階段：

　　一階段：瞄準對象。將被跟蹤人的照片、錄像或其它資料告之受托人，鎖定被調查對象。

　　二階段：實施跟蹤。一般以兩周為一階段，對特定對象的生活、工作場景予以觀察，發(fā)現(xiàn)有無異常。一般情況下，一、二天功夫很難摸準一個人的生活規(guī)律以及生活真實場景。用一周到兩周時間，基本上可以解決問題。

　　三階段：總結歸納。將一個周期以來，被調查人出入的場合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結，向委托人匯報，并交付相關證據(jù)材料。

　　2、拍攝。若發(fā)現(xiàn)可能存在曖昧關系人員，或是可能同居或幽會的場所，或者是被調查人與其它異性存在親昵動作的舉動，受委托人可以用攝像機或照相機拍攝作為初步證據(jù)材料。

　　3、錄音。對于以膠帶為介質的錄音材料，基本上不容易被改動，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據(jù)效力較高。而對于以數(shù)碼器材如MP3、錄音筆等數(shù)碼設備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復制以及編輯相對可能性較大，容易為對方否認，對法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據(jù)提交總比沒有證據(jù)提交好。如果使用的是市場上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如針孔式攝像機），在適當?shù)膱鏊缡窃诠矆鏊皇窃趧e人的私密場所，收集到的證據(jù)材料只要具備關聯(lián)性，就有證據(jù)效力。

　　十、什么樣的案件適合請人代為取證？

　　對于一般的離婚案件，財產(chǎn)爭議額度不大，當事人經(jīng)濟隨能力不是很高的案件，我們不建議請人代為取證。一般請人調查取證工作量大、可能會有若干人參與，周期相對較長，同時工作危險性、風險性也存在，因此，委托調查開銷相對較高。如果使用受委托人相對較多或價值相對較大的調查器材（如幾輛汽車），花費更高。因此，對于家庭共同財產(chǎn)較高，有對方有過錯證據(jù)對財產(chǎn)分割影響較大，或財產(chǎn)證據(jù)線索較為重要的案件，可以證人代為調查取證。而對于一般家庭中的婚外情以及財產(chǎn)情況，沒有必要聘請調查。當然，如果愿意“花錢買明白”忽略經(jīng)濟賬的當事人，采用代為調查取證的模式也無可厚非。

　　十一、“捉奸”證據(jù)作用有多大？

　　“婚外情”已成為當代夫妻感情的最大殺手。根據(jù)我們2004年代理案件的統(tǒng)計，目前由于第三者導致離婚的比率已占到整個離婚原因的60%以上。婚外情、婚外性行為，基本成為無法維系夫妻關系的根本原因。婚外身體及情感出軌，已成為導致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對另一方的情感傷害也是顯而易見的，必然會造成另一方的精神痛苦，有的甚至導致自殺。

　　既然一方有“婚外情”，在考慮離婚時，出于心理平衡，另一方必然想要設法取得對方“不忠”、“有奸情”的證據(jù)，以求在離婚時，得到心理的慰藉及財產(chǎn)分割權益的最大化。因此，在京、滬、穗、深圳等各大城市，各種偵探機構、調查公司如雨后春筍應運而生。當事人抱著“捉奸”取證的心態(tài)，不忌手段、不惜成本地來設法取證，那么，這些證據(jù)對于離婚果真那么重要么？費盡心機取得的“證據(jù)”在離婚訴訟中的作用究竟有多大呢？

　　就目前法律規(guī)定以及審判實踐來看，即使捉到了奸，也即有“捉奸在床”的直接證據(jù)，也不能必然得到法院精神賠償?shù)闹С帧槭裁茨兀俊痘橐龇ā返?6條規(guī)定， 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

　　1. 重婚的；2. 有配偶者與他人同居的；3. 實施家庭暴力的；4. 虐待、遺棄家庭成員的。

　　根據(jù)法律的規(guī)定，只有過錯方有上述法定情節(jié)，無過錯方提起賠償請求，法院才可能會支持。僅有婚外情即婚外性行為，法院支持賠償訴請的可能性是不大的。上海市高級人民法院《關于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》第23條2款的規(guī)定，“當事人以對方有過錯為由要求賠償，經(jīng)查，不符合婚姻法46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持”。上海市黃浦區(qū)人民法院在“張建芬訴朱德?lián)P離婚糾紛一案”中，完全貫徹了上海高院的這個精神，在此案中，駁回了被告主張原告有婚外性行為而提出精神損害賠償?shù)脑V求，成為一個范例，并刊登在2002年《上海法院案例精選》中。

　　為什么上海黃浦法院不支持追究過錯方婚外性行為、不履行“忠實”義務的賠償責任呢？因為我國是大陸法系國家，法官在審判案件中，始終要以法律規(guī)定為準繩，不允許在法律有明文規(guī)定的前提下，運用“自由心證”原則，利用自己的判斷和良知來審理案件。既然《婚姻法》46條僅規(guī)定四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，法官就不能隨意擴大損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼耍仁?ldquo;捉奸在床”，其精神賠償?shù)脑V求，也很難得到法院的支持。

　　捉到了“奸”，并不能證明過錯方與第三者有同居關系。“同居”與“通奸”不是一個法律概念，同居要求兩者在一定的期限內(nèi)有連續(xù)、穩(wěn)定共同生活的事實，這個期限一般會被定義為3個月以上。而通奸行為，可以發(fā)生在1個小時內(nèi)，時間上、手段上、方式上的大相徑庭，就算捉到奸，也不能證明同了居。

　　十二、還有必要“捉奸”嗎？

　　雖然證明另一方有不正當性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味著沒有必要去取這方面的證據(jù)。原因何在？

　　（1）根據(jù)《最高人民法院關于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的具體若干意見》的規(guī)定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只是“量的變化”，而不是“質的區(qū)別”，但仍然是有利于無過錯方財產(chǎn)分割的法定理由，在花費取證成本不高的情況下，證據(jù)，還是越多越好。

　　（2）從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調解、訴訟中爭取更多的主動，給過錯方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達到在財產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財產(chǎn)上得到慰藉。

　　十三、 “捉奸”需要聘請“調查公司”嗎？

　　如果家庭財產(chǎn)較大，自己取證較為困難，或有所不便，聘請調查公司，或由律師出面調查取證也當然是一種較好的選擇。畢竟，對于百萬家產(chǎn)的當事人來說，“五五開”與“四六開”還是有近20萬無的差距！ “捉奸”請調查公司還有另外一種情況，就是尋求心理的平衡。有些當事人不求在物質方面得到照顧，而是想要達到心理的平衡，向世人證明配偶的過錯，以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟條件允許的前提下，“捉奸”自然無可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。

　　十四、 “捉奸”取得的哪些證據(jù)能到法院的認可？

　　1、自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果進入自家床邊，舉起攝像機“咔嚓”拍下床上時況，照片被法院認定的可能性較大。

　　人民法院吳曉芳法官在“羅某訴吳某離婚糾紛一案”中評析認為：“羅某是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構不成刑事責任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權益如名譽權等還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過錯，保護自己的合法權益，其照片只作為給法院及有關部門提交的證據(jù)，這些都不違法”。

　　北京第二中級人民法院民庭庭長齊麗華認為，法律保護的是公民的合法權益，只要是合法的權益，無論其性別、地位，都將受到法律的保護。第三者也不例外。就目前羅某“捉奸”拍照的行為來說，孫某告其侵犯她的合法權益，主要看她要求維護什么權益，如果是名譽權的話，不會受到法律的保護。因為她的名譽權已被她自己破壞了，法律也無法保護。盡管羅玲在取證過程中，行為可能有些過激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不是故意宣揚，從法律角度上看，不好說侵犯了孫某提的權益問題。

　　因此，自家床上“捉奸”，行為不要過激，照片不要傳播，也不要對第三者進行人身侮辱等出格行為，證據(jù)僅用于庭審舉證，證據(jù)有效的可能性較大。

　　2、“別人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或賓館內(nèi)收取證據(jù)，不但取的證據(jù)不被法院采納，反而可能會吃“侵權”官司。

　　3、在公共場所取證的“捉奸”證據(jù)被法院采納的可能性較大。雖然在大眾公共場所擁抱、牽手、親吻的多，過于親密接觸的少，但不排除有些人在野外或公園發(fā)生性行為的現(xiàn)象。如果發(fā)生的行為進入公共場所范疇，行為人的行為就失去了狹義的私密性，并且，一般認為，這是行為人自己放棄了隱私的權利，因此，取的證據(jù)被法院采納的可能性較大。

　　十五、“捉奸”后，迫使過錯方寫下的“認罪書”財產(chǎn)分割內(nèi)容是否有效？

　　對于“捉奸”人而言，“捉奸”的行為是早有準備的。一旦“捉奸”成功，往往會利用環(huán)境優(yōu)勢迫使過錯方簽訂一些類似“認罪書”之類的東西，并讓過錯方在早擬定好的財產(chǎn)分配方案上簽字。對于這類協(xié)議的效力，因缺乏“公平、自愿”的契約基本原則，法院認定的可能性不大。

　　由于法律體制、法制觀念、國情的不同，中國與其他一些英美國家的法律，在對于“通奸”方的責任承擔上有所不同。比如，在“不正當男女關系”舉證方式上看，中國法院一般只有看到“捉奸在床”的直接證據(jù)，才會認定這種婚外性行為的存在。而根據(jù)國外有些法律，異性男女一起在賓館夠一定時間，法官就可以認定之間存在男女不正常關系的存在。

　　再如，對于通奸方的責任，中國法律只是在“照顧無過錯方”上考慮，而美國、香港、新加坡、日本等國家則允許無過錯方對于通奸方提出賠償，有些國家甚至追究“通奸”的刑事責任。

　　十六、對方有了私生子，就能證明對方與他人有同居關系嗎？

　　在許多人眼里，發(fā)現(xiàn)了配偶與第三者有了非己的孩子，就認為他們之間有同居關系。這也是一種誤解。為什么呢？有了孩子，只能證明兩者有不正當男女關系，但不能必然證明有同居的事實。發(fā)生多次性行為，也可能會導致懷孕。發(fā)生一次性行為，仍然可能導致懷孕，因此，配偶與第三者有私生子，不能代表他們之間有“同居”行為，也不能必然得到精神賠償。但是2005年下半年北京市第一中級人民法院支持了一個婚外生子的賠償案件，賠償額度是3千八百元，引起了爭議。