成都重婚罪律師：沈輝

　　一、案情

　　王女士與張某婚后育一子。因張某與婚外異性有染，雙方從2000年11月起分居。期間張某與婚外某異性C某在同居處受接舉報的公安機關查處，此后C某又在同處被其夫和王女士堵獲。不久張某向王女士提起離婚之訴。王女士應訴同意離婚并要求：張某就其過錯行為向其賠償5萬元，補償雙方分居期間的子女撫養費，并以現金給付其應得的夫妻共同開辦的公司資產折價款。

　　二、審判結果

　　一審法院（合肥市廬陽區人民法院）認定張某與其他異性關系不正當，致夫妻感情破裂，判準雙方離婚，并對子女撫養、雙方婚后財產的分割作出判決，其中以股權分割方式對雙方所辦公司的資產進行了處理。同時該院以張某的過錯未達到與婚外異性同居的程度，以及本案所涉公司內部資產的清算及債權債務的負擔應由雙方另案處理為由，對王女士向張某提出的損害賠償、給付雙方分居期間子女撫養費，以及以現金方式支付其應得的公司資產折價款的訴求均未采納。

　　二審法院（合肥市中級人民法院）撤銷了一審部分判決事項，其中認定張某的行為已構成與婚外異性同居，判令其向王女士賠償3萬元；認為公司應由張某繼續經營為宜，判決張某向王女士支付其應得的公司資產折價款6萬元；認為王女士主張雙方分居期間的子女撫養費證據不足，但判令張某應從一審判決宣判之月起，按月履行給付子女撫養費的義務。

　　三、分析

　　本案發生在新婚姻法頒布不久，該案的審理能否體現新婚姻法的立法精神，引起有關婦聯組織的關注，新聞媒體予以跟蹤報導。筆者作為王女士的訴訟代理人現對本案涉及的法律問題作如下分析，并據此闡述無過錯方離婚當事人合法權益的保護。

　　（一）對過錯方過錯行為證據獲取的立法缺失。

　　新婚姻法第四條以倡導性規范規定了夫妻間的忠實義務，第四十六條以救助性規范賦予了無過錯方享有對過錯方損害賠償的請求權，其中“有配偶者與他人同居”系無過錯方可行使此權利的事由之一。由此向社會彰示了現行立法的價值取向，即懲罰有違夫妻間忠實義務的過錯方，保護由此遭受損害的無過錯方的合法權益，據以維護婚姻家庭關系的穩定。應該說這一立法意圖是順民心得民意的。但是根據訴訟規則，在涉及一方有過錯的離婚案中，無過錯方權益能否得到現實的保護，現行立法的上述價值取向能否得以有效的實現，完全取決于無過錯方對過錯方的過錯行為能否獲得有效的證據加以證明。由于“有配偶者與他人同居”涉及私生活領域，行為人大多數背著無過錯方而為的，無過錯方作為個體以自助的方式難就此取得有效的證據，因而難以實現法律賦予的損害賠償請求權。

　　案例中的王女士幸有公安機關查獲的證據，否則別說張某與婚外異性同居的事實難以認定，即使對其與婚外異性存有不正當的關系這一最基本的事實的確認都有問題，如此王女士損害賠償請示求權的最終實現根本無從談起。此類大量的個案表明在立法向社會公開彰示其懲罰過錯方的價值取向的同時，立法者就應實事求是地解決無過錯方對過錯方過錯行為取證難的問題。但遺憾的是現行立法對解決這一問題存在著立法上的缺失，既沒有規定無過錯方合法取證的有效方式，更沒有規定無過錯方向社會求助取證的途徑。一個時期以來無過錯方“捉奸”取證呈蔓延之勢，由此引發出大量的社會問題，并常引發出人身傷害、侮辱誹謗刑事案件，正是這一立法缺失的反映。

　　案例中的兩個受害者也曾因“捉奸”的行為受與張某同居的C女的自訴控告，其中王女士未被定罪，而C女的丈夫則經法院審理認定有罪。可見“捉奸”取證難具合法性、有效性，且存有諸多可能導致他人合法權益受侵害的弊端。在當事人以自助方式捉“奸”取證不足取的情況下，如何解決無過錯方取證難的問題呢？筆者注意到對同樣可由受害人行使損害賠償請求權的另一事由，即實施家庭暴力的行為，新婚姻法在第四十三條第二款中，為受害人安排了另一救助措施，即“對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委會、村了委員會應予以勸阻；公安機關應當予以制止”。這里公安機關制止的過程當然包括對暴力行為的“調查取證”的過程。據止筆者認為在法律上同樣為受“有配偶者與他人同居”行為所害的一方當事人設置這一求助措施，不失為解決這一事由下無過錯方取證難的可予考慮的辦法。具體理由如下：

　　1、此救助措施能解決現行立法的價值取向可能落空的問題，確保新婚姻法能真正起到懲罰過錯方，保護受害方合法權益，維護婚姻家庭關系穩定的作用。同時此救助措施能解決需要給予保護的無過錯方當事人，在調查取證上求助不能的難題，避免當事人以自助的方式取證可能引發的其他更為復雜的社會問題。

　　2、誠然，公共權力過多介入公民的私生活領域有許多弊端，輕意不應為之。但當現行立法價值取向的實現又確實需要公共權力為保障時，就應當正確地估量公共權力介入此領域的得與失。從確保現行立法對某一時期社會關系調整的有效性，維護法的權威性、可行性角度出發，此救助措施的設置應該說是“得”大與“失”。

　　3、盡管“有配偶者與他人同居”屬于私生活領域，但此行為與家庭暴力行為 一樣，反映出行為人對社會公德和社會“公序良俗”的挑戰，同時也是對法律禁止性規范的違背。基于這樣的定性，在受害人的請求下，公共權力的介入與限制公共權力的“人權”理論并不相悖。

　　4、同樣屬于私生活領域，同樣是為實現立法價值取向之所需，對制止家庭暴力行為設置了這一救助措施，那么對制止“有配偶者與他人同居”的行為設置這一措施，在法理上沒有障礙。

　　（二）關于對“有配偶者與他人同居”的認定。

　　在夫妻一方與婚外異性存有不正當關系的情況下，無過錯方要獲得損害賠償，依據新婚姻法第四十六條的規定必需具備一個前提條件，即過錯方與婚外異性已構成 “同居”。這里所指“同居”人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱〈解釋〉）第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續、穩定地共同居住。”盡管有此解釋，但在個案中仍存在對“持續、穩定地共同居住”如何界定的問題。案例中，用以支持王女士向張某提出損害賠償請求的主要證據，是公安機關查處張某時，張某自認與婚外某異性在被查處共同居住了一個多月。面對這一證據一、二審法院就該兩人是否構成“同居”，得出了兩種截然不同的結論。兩審法院認定出現的差異正是對何謂“持續、穩定地共同居住”，有不同的理解所致。 筆者認為對此問題一審法院的認定有誤。

　　首先，筆者贊成一位參與《解釋》起草工作的法官所持的如下觀點，即“在認定構成同居關系時，應從雙方共同生活的時間長短、雙方關系的穩定程度等方面進行把握”。①這里所指的“雙方關系”，顯然既包括雙方的同居關系，又包括雙方在同居前存有的不正當關系。因為雙方在同居前存有不正當關系是發展到雙方同居的基礎。而這種不正當關系的穩定程度如何，可用以判斷雙方對后來的同居是否持有“持續、穩定地共同居住”的主觀追求。