?。ㄒ唬┯邢薰竟蓹?quán)分割概述

　　1. 相關(guān)概念界定

　　股權(quán)，又叫股東權(quán)或股東的權(quán)利，是指股東基于其出資在法律上對公司所享有的權(quán)利。根據(jù)我國公司法，認(rèn)股人履行出資義務(wù)之后方成為公司股東，已對公司履行出資義務(wù)的人，對公司已無義務(wù)可言。因此，夫妻財產(chǎn)分割中，僅將股權(quán)作為一種現(xiàn)實存在的利益進(jìn)行討論。

　　股權(quán)體現(xiàn)的是股東與公司之間的法律關(guān)系及股東的法律地位，在有限公司和股份公司中，股東權(quán)利均被稱為股權(quán)。但是公司法條文及實踐中，提到股權(quán)轉(zhuǎn)讓，習(xí)慣上是指有限公司的股東的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓；而股份公司股東的權(quán)利轉(zhuǎn)讓一般被稱為股份的轉(zhuǎn)讓或股票（股票是股份的表現(xiàn)形式）的轉(zhuǎn)讓。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓，有廣義和狹義兩種解釋，狹義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指因?qū)嵤┵I賣等法律行為而發(fā)生的股權(quán)變動，又可稱為一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或協(xié)議的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；廣義的股權(quán)轉(zhuǎn)讓指股權(quán)在不同主體之間的轉(zhuǎn)移，除了因買賣等法律行為外，還包括因繼承、夫妻共同財產(chǎn)分割等非法律行為的原因而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

　　另外，由于本書只討論夫妻一方名義下的股權(quán)分割問題，因此，為了表述方便，下文將持有股權(quán)的一方稱為股東配偶，將不持有股權(quán)的一方稱為非股東配偶。

　　2. 有限責(zé)任公司股權(quán)分割的特殊性

　　股權(quán)不同于傳統(tǒng)的金錢、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等單純的財產(chǎn)性權(quán)利，有諸多的特殊性，這導(dǎo)致離婚當(dāng)事人對股權(quán)的認(rèn)識不一，大多數(shù)情形下雙方很難就股權(quán)分割達(dá)成協(xié)議。有限責(zé)任公司股權(quán)分割的特殊性在于：有限公司兼具人合性、資合性，具有一定封閉性，因此，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有涉他性；而且股權(quán)價值的動態(tài)變化增加了折價補(bǔ)償?shù)姆指罘绞皆趯嵺`中的困難。

　　3. 我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定及實踐中的難點

　　夫妻離婚時要對股權(quán)做出處理，一般都會涉及公司本身及其他股東的權(quán)益，而我國現(xiàn)行規(guī)定不完整，且操作性不強(qiáng)，《婚姻法》未就股權(quán)分割進(jìn)行專門規(guī)定，而《公司法》是規(guī)定公司組織以及公司行為的法律規(guī)范，當(dāng)然不可能涉及股權(quán)在夫妻財產(chǎn)分割時的處理，因此最高人民法院出臺了司法解釋，但是該司法解釋的規(guī)定仍存在諸多不完善之處，不能滿足實踐需要。因此，實踐中如何處理股權(quán)分割案件，存在很多爭議，做法也不盡一致。

　　《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第16條規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。”

　　另外，《公司法》第72條、第73條、第74條對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題作了規(guī)定。

　　上述規(guī)定，仍存在諸多問題：僅就夫妻協(xié)商一致的情況進(jìn)行了規(guī)定，對不能協(xié)商一致的情況未作規(guī)定，然而筆者包括同行們在離婚案件代理過程中，遇到最多的情形都是夫妻就股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能達(dá)成一致意見，即使能協(xié)商一致，在實踐中仍然存在操作上的難點。

　?。ǘ╇y點一：其他股東同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的證明

　　1. 現(xiàn)行規(guī)定及實踐

　　根據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第16條規(guī)定，夫妻雙方協(xié)商一致轉(zhuǎn)讓部分或全部出資份額時，需要經(jīng)過半數(shù)股東的同意且明確放棄優(yōu)先購買權(quán)，該轉(zhuǎn)讓行為才能完成，用于證明過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。1999年《公司法》第38條規(guī)定：“股東會行使下列職權(quán)：......（十）對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議;......”。2005年修訂《公司法》，刪掉了這一項職權(quán)，簡化了股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序，除公司章程另有規(guī)定外，不必因股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜召開股東會，因為股東會分為定期會議和臨時會議，定期會議依章程規(guī)定召開，臨時會議需要有召集權(quán)的人（十分之一以上表決權(quán)的股東或者三分之一以上的董事）才能召集，而離婚夫妻可能并無權(quán)召集股東會。即使股東配偶有權(quán)召集股東會，夫妻矛盾已經(jīng)導(dǎo)致利益十分對立，該方配偶也怠于主動征求其他股東意見。一般來說，夫妻離婚也不應(yīng)該影響公司的正常運行秩序，因此，除公司章程另有規(guī)定外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般就通過書面征求意見的方式取得其他股東同意轉(zhuǎn)讓的書面材料。

　　2. 實踐中的難點及解決方式

　　但是，離婚訴訟中“當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料”如何獲得？這屬于訴訟程序中的舉證問題，該條司法解釋沒有明確規(guī)定，而民事訴訟法也沒有直接的規(guī)定。因此，實踐中常常出現(xiàn)因無法取得其他股東意見而導(dǎo)致股權(quán)分割遲遲無法處理的現(xiàn)象。解決這一問題需要從以下幾個方面進(jìn)行：

　　（1）由誰負(fù)責(zé)征求其他股東意見，應(yīng)該予以明確

　　用于證明過半數(shù)股東同意的書面聲明材料屬于民事訴訟中的證據(jù)，同民事訴訟中一般的舉證規(guī)則一樣，應(yīng)有舉證責(zé)任的分配。

　　從司法解釋“當(dāng)事人通過其他合法途徑取得”的表述來看，應(yīng)由當(dāng)事人自己去取得書面聲明材料，基于我國弱化法院職權(quán)提高當(dāng)事人訴訟地位的發(fā)展趨勢以及相關(guān)的法律規(guī)定，法院不宜主動調(diào)查取證。根據(jù)《公司法》第72條“......股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意......”的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先由股東配偶向其他股東發(fā)出書面通知，以取得書面聲明材料，提交法院，也就是由股東配偶一方對其他股東意見承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

　　那么由股東配偶承擔(dān)提供書面聲明材料的舉證責(zé)任是否具有可行性呢？應(yīng)該說，一般情況下是合理的。雙方既然達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，即說明轉(zhuǎn)讓股權(quán)符合雙方利益。如果因為沒有其他股東的書面聲明材料而無法轉(zhuǎn)讓，那么雙方的利益都將受損。既然股東配偶同意轉(zhuǎn)讓，意味著轉(zhuǎn)讓對其而言也是有利的，其具有提供證據(jù)的主動性和積極性。

　　那么，在股東配偶怠于承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任的情況下，該如何體現(xiàn)其他股東的意見呢？筆者認(rèn)為，需要解決以下三個問題：

　　一是，此種情況下，非股東配偶可否請求法院調(diào)查取證？

　　筆者認(rèn)為，應(yīng)該可以申請法院向其他股東發(fā)出征求意見的通知。其法律依據(jù)為：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第17條，該條規(guī)定：“符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù):......（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。”而且，法院原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許非股東配偶提出的申請，因為《民事訴訟法》（2007年修訂）第64條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”所以，筆者認(rèn)為在離婚案件或離婚后財產(chǎn)分割案件中，法官可以依此通知其他股東到庭說明，采取法官單獨制作詢問筆錄的方式，可視為取得其他股東意見的一種方式。

　　二是，在由法院向其他股東發(fā)出書面通知的情況下，又出現(xiàn)一個問題：法院依據(jù)股東名冊還是依據(jù)公司登記機(jī)關(guān)的登記發(fā)出通知？

　　股東名冊是股東向公司主張權(quán)利的依據(jù)，即具有對內(nèi)效力，公司分配股利、發(fā)出通知等是按照股東名冊通知各股東，而實踐中也存在很多變更了股東名冊但未變更公司登記機(jī)關(guān)的登記的情況，因此公司登記機(jī)關(guān)的登記可能與股東名冊不一致。但是，根據(jù)公司法規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)的登記具有對外公示作用，因此，法院依據(jù)該登記進(jìn)行通知，符合法律規(guī)定，盡管實踐中可能存在遺漏股東的情況。

　　三是如果因其他股東沒有聯(lián)系方式或下落不明等客觀原因，法院通知不到公司股東的，該怎么辦？股權(quán)分割還能繼續(xù)下去嗎？

　　筆者認(rèn)為，如果法院因客觀原因通知不到公司其他股東，可以參照民事訴訟法中的公告送達(dá)方式，將夫妻協(xié)商股權(quán)轉(zhuǎn)讓并征求其他股東意見的意思表示公開，并要求受送達(dá)對象在指定期限內(nèi)提交書面意見。民事訴訟法上的送達(dá)主要是指訴訟文書的送達(dá)，例如，對起訴書、上訴書、判決書、裁定書等的送達(dá)。征求其他股東意見的通知雖不是典型意義上的訴訟文書，但是其也是法院制作并送出的一種書面文件，在沒有其他途徑時，依一般法理，是可以參照適用送達(dá)的規(guī)定的?！睹袷略V訟法》第84條規(guī)定：“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過。”《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）第88條規(guī)定：“公告送達(dá)，可以在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達(dá)方式有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進(jìn)行公告。公告期滿。即視為送達(dá)。”那么，法院可以根據(jù)具體情況，選取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行公告通知，經(jīng)過六十日，即視為該股東已接到通知。

　?。?）其他股東的答復(fù)期限的確定

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，應(yīng)當(dāng)給予其他股東充分的考慮時間，同時也應(yīng)兼顧離婚夫妻的利益及案件的審判效率，因此，應(yīng)該確定其他股東的答復(fù)期限?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“......股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。......”第73條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。”可見，《公司法》規(guī)定了兩種期限：一是接到書面通知之日起滿三十日；二是人民法院通知之日起滿二十日。兩種期限的起算點、期限長度及適用情形均不同。筆者認(rèn)為，離婚訴訟中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在夫妻協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行，即屬于協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而不屬于法院強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并且一般情況下，是由股東配偶通知其他股東，即使在法院應(yīng)非股東配偶的申請而向其他股東發(fā)出通知征求其意見的特殊情況下，法院也并不是強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓而只是充當(dāng)調(diào)查取證的角色。因此，對離婚訴訟中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，其他股東的答復(fù)期限仍應(yīng)遵守《公司法》第72條之規(guī)定，即自其他股東接到書面通知之日起三十日。

　　另外，對于前述公告通知其他股東的情況，六十日公告期滿，即視為該股東已接到通知，自該六十日滿后再經(jīng)過三十日，如果其他股東沒有答復(fù)，則可推定其同意轉(zhuǎn)讓。

　?。?）其他股東意思表示的認(rèn)定

　　其他股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜的意思表示可能有不同的表現(xiàn)形式，實踐中應(yīng)根據(jù)具體情況客觀認(rèn)定：

　　一是，明確答復(fù)同意或不同意，并給出書面材料的，這是最理想的狀態(tài)，即按其書面意思認(rèn)定。

　　二是，明確答復(fù)同意或不同意，但只是口頭答復(fù)的，股東配偶提交證據(jù)的應(yīng)該提交錄音或者其他股東簽字的筆錄；法院主動收集該證據(jù)的，應(yīng)該做筆錄并讓該股東簽字，然后按筆錄記載意思認(rèn)定。

　　三是，部分股東被遺漏。如果不包括被遺漏的股東，其他股東的同意意見已經(jīng)構(gòu)成過半數(shù)同意，那么案件審判可以繼續(xù)進(jìn)行，不用再征求其是否同意的意見；如果尚未構(gòu)成過半數(shù)同意，但是該股東知道實際情況后沒有明確表示反對的，視為該股東同意轉(zhuǎn)讓，但是如果該股東不知道實情，則因按照征求意見的程序向其發(fā)出通知。

　　四是，一直未給予任何形式的答復(fù)，自法院或股東配偶通知之日起經(jīng)過三十日后，視為同意轉(zhuǎn)讓。證明“其他股東沒有給出答復(fù)”這種消極事項十分困難，也不符合證明責(zé)任的基本法理，因此，股東配偶只要證明曾經(jīng)通知過其他股東即可，而其他股東若表明曾反對，那么其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

　?。ㄈ╇y點二：公司法與婚姻法關(guān)于“過半數(shù)股東”規(guī)定的沖突

　　離婚案件分割股權(quán)，是對夫妻共同財產(chǎn)的處理，應(yīng)該遵循婚姻法的規(guī)定；同時，由于處理的是股權(quán)問題，基于有限公司的人合性和封閉性以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓的涉他性，不可避免地會牽扯到公司及其他股東的利益，因此，應(yīng)遵循公司法的相關(guān)規(guī)定?；橐龇ㄗ鹬胤蚱揠p方對財產(chǎn)處理的自由意思表示，但是由于公司在社會經(jīng)濟(jì)生活中扮演的重要角色，公司法以公司及股東利益最大化為目標(biāo)而對公司及股東提供法律保護(hù)，為維持有限公司的人合性，不可避免地會對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制性及程序性規(guī)定。在對股權(quán)進(jìn)行處理時，應(yīng)該盡量協(xié)調(diào)婚姻法與公司法?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ敷w現(xiàn)了這種協(xié)調(diào)的精神，但是由于該解釋是在2005年公司法出臺前頒行的，其協(xié)調(diào)的是婚姻法與原公司法，而該解釋第16條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定與現(xiàn)行公司法存在沖突：該解釋規(guī)定的是“過半數(shù)股東同意”（即全體股東過半數(shù)），但是2005年修訂的《公司法》第72條第2款規(guī)定的是“其他股東過半數(shù)同意”，實踐中，夫妻股權(quán)分割時，是遵循新公司法的規(guī)定還是遵循婚姻法司法解釋的規(guī)定？筆者認(rèn)為，應(yīng)該遵循新公司法的規(guī)定。原因在于：

　　1. 《婚姻法》與《公司法》的關(guān)系無法解決沖突。

　　司法解釋是最高人民法院頒行的，理論上只是對法律具體適用問題的進(jìn)一步具體規(guī)定，但實踐中司法解釋也起到了立法的作用，而且在夫妻股權(quán)分割的問題上法院也將其作為權(quán)威的法律淵源予以適用，因為婚姻法的規(guī)定過于簡略，對于夫妻股權(quán)分割未做規(guī)定。因此，從某種程度上，婚姻法司法解釋被看做婚姻法的延續(xù)，與婚姻法具有同等重要的地位，其與新公司法的沖突，幾乎可以被看做婚姻法與新公司法的沖突。

　　首先，兩者都是人大常委會通過的，不存在上位法與下位法的關(guān)系。其次，兩者互為特別法與一般法：處理夫妻股權(quán)分割時，從夫妻財產(chǎn)關(guān)系角度看，婚姻法是一般法，但由于處理的是股權(quán)，公司法是特別法；從股權(quán)轉(zhuǎn)讓角度看，公司法是一般法，但是處理的是夫妻股權(quán)，婚姻法又是特別法。最后，兩者是新法與舊法的關(guān)系。因此，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度看，兩者之間是新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定的關(guān)系。（筆者認(rèn)為不應(yīng)該刪去“新的”和“舊的”，因為，此句是對前面所述三種關(guān)系的總結(jié)。）對此，《中華人民共和國立法法》第85條第1款規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。”因此，對婚姻法與公司法的沖突需要全國人大常委會裁決，但是目前沒有相關(guān)裁決，因此，暫時不能從這個角度處理此沖突。

　　2. 其實可以從另一角度解決問題：該解釋的初衷是協(xié)調(diào)公司法與婚姻法，對夫妻股權(quán)分割作出具體規(guī)定，該解釋完全遵循了舊公司法的規(guī)定，因此，當(dāng)公司法修訂后，應(yīng)該延續(xù)司法解釋的這一精神，協(xié)調(diào)新公司法與婚姻法，按照新公司法的規(guī)定對該解釋予以調(diào)整。盡管現(xiàn)在立法及司法機(jī)關(guān)都沒有權(quán)威的說明，但是實踐中確實應(yīng)該遵循新公司法的規(guī)定。

　　另外，新公司法關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他規(guī)定，也應(yīng)該遵守。婚姻法中夫妻財產(chǎn)約定等畢竟只有對內(nèi)效力，要發(fā)生真正的股權(quán)變動效力，還應(yīng)按照公司法中規(guī)定的程序，請求公司進(jìn)行變更股東名冊，并在公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行變更登記。

　　（四）難點三：待分割股權(quán)價值的確定

　　雖然婚姻法司法解釋有專門條款規(guī)定有限責(zé)任公司股權(quán)分割，卻遺漏了最具有普遍性的代表情況，那就是“夫妻協(xié)商不一致”。在筆者處理的涉及股權(quán)分割的離婚案件中，大部分的情況是夫妻就股權(quán)分割事項不能達(dá)成一致意向，這種不一致表現(xiàn)為：（1）是直接分割股權(quán)還是折價分割，不能達(dá)成一致；（2）即使一致同意折價分割，雙方關(guān)于股權(quán)價值的主張也差距甚大，無法一致。本部分就是討論在雙方一致同意不直接分割股權(quán)而采取折價分割的方式的情況下，股權(quán)價值的確定問題。

　　首先來分析一個案例：

　　男方和女方夫妻二人在結(jié)婚后，于1999年共同出資與另外兩個股東藍(lán)某、姜某投資組建了A有限責(zé)任公司，注冊資本為1000萬元，夫妻二人以丈夫名義出資450萬元占注冊資本的45%。2003年12月夫妻因感情破裂準(zhǔn)備離婚。夫妻雙方對離婚及其他財產(chǎn)的分割都沒意見，唯獨在A有限責(zé)任公司的股權(quán)分割上產(chǎn)生了異議。在庭審中，被告男方不同意向原告轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，其他兩位股東也不同意將公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告，考慮到原告實際參與經(jīng)營是不可行的，原告也放棄了成為該公司股東的意愿。于是雙方在被告應(yīng)當(dāng)給原告的股權(quán)折價數(shù)目上爭執(zhí)不休。

　　雙方的爭議焦點為待分割股權(quán)價值的確定。女方認(rèn)為，公司的45%的股權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)平分一半價值，要么分給她22.5%的公司股權(quán)，要么給她相當(dāng)于22.5%股權(quán)價值，公司現(xiàn)在運營良好，這22.5%的公司股權(quán)至少值七八百萬，因為在離婚前一年，男方曾在家中得意地談到公司經(jīng)營很好，其他股東想買他手中的股權(quán)，出資1500萬元，被告都認(rèn)為過低，不同意出讓股權(quán)，可見，現(xiàn)在公司的股權(quán)很值錢，原來投入的450萬元，現(xiàn)在價值已相當(dāng)于1000多萬元，她要求一半的價值700萬元是很公平的。而被告男方認(rèn)為，為了讓公司盈利，公司的全部資金都投入進(jìn)去了，現(xiàn)在公司剛有起色，資金正是緊張，女方要七八百萬純粹是天價，從表面看公司經(jīng)營是很好，但實際上存在不少應(yīng)收債款和借款，將來公司能否穩(wěn)定發(fā)展也很難說，其實處于虧損的狀態(tài)，因此，只同意給200萬元的折價。

　　因為原被告雙方差異過大，法庭建議對公司全部資產(chǎn)及負(fù)債進(jìn)行評估，然后根據(jù)評估報告依法分割該部分財產(chǎn)。原告考慮到評估期限過長，而且評估的結(jié)果也很難保證，因為她自己對公司沒有經(jīng)營，不清楚公司的財務(wù)賬目，很難保證評估結(jié)果的準(zhǔn)確性和真實性，不排除評估后是虧損的可能性，評估費用也較高，最后只好接受法官的調(diào)解，由被告折價給原告300萬元，3年之內(nèi)付清。

　　協(xié)議或判決折價補(bǔ)償時，都涉及對股權(quán)價值的確定問題。而實踐中，正如上述案例所反映的，雙方往往很難就股權(quán)價值達(dá)成一致。

　　針對這一難點，目前實踐中確定股權(quán)價值主要采取以下方法，但每種方法都存在重重程序難點：

　　1. 采取專業(yè)機(jī)構(gòu)評估方式的難點

　　實踐中，當(dāng)雙方對待分割股權(quán)價值協(xié)商不一致時，常常采用專業(yè)機(jī)構(gòu)另行評估的方法，并且地方性的規(guī)范性文件中已有相關(guān)規(guī)定。例如，《上海市高級人民法院關(guān)于適用婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（二）》第7條規(guī)定：“夫妻一方以個人名義以共同財產(chǎn)投資于有限公司，此部分共同財產(chǎn)已轉(zhuǎn)為了公司財產(chǎn)，由公司所有，離婚時不能直接分割。當(dāng)夫妻協(xié)商同意由非公司股東的一方取得相應(yīng)出資額成為股東的情況下，人民法院可依照司法解釋（二）第十六條的規(guī)定進(jìn)行處理。若該方不愿意承受出資額外負(fù)擔(dān)成為股東，則可評估公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)。公司凈資產(chǎn)為正值的，按夫妻一方出資比例計算出相應(yīng)的凈資產(chǎn)價值，再按共同財產(chǎn)分割原則由取得出資額外負(fù)擔(dān)的一方給付另一方應(yīng)得的錢款或財產(chǎn)。評估費用由主張評估一方預(yù)付，或雙方各半預(yù)付。當(dāng)事人均不愿意進(jìn)行評估的，則人民法院可對此部分共同財產(chǎn)在離婚案件中不予處理。”可見，由法院委托具備司法評估資質(zhì)的會計師事務(wù)所或資產(chǎn)評估事務(wù)所，通過對企業(yè)的凈資產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)評估，然后根據(jù)股東配偶所擁有的股權(quán)百分比計算出相對應(yīng)的股權(quán)價值，這是比較公平的方法，但是筆者在代理案件過程中發(fā)現(xiàn)，評估也存在很多缺陷：

　　（1）離婚訴訟從立案到開始對公司資產(chǎn)進(jìn)行評估，一般要經(jīng)歷半年到一年多，股東配偶一方很可能采取做假賬、擴(kuò)大費用成本、現(xiàn)金流轉(zhuǎn)走、轉(zhuǎn)移固定資產(chǎn)、偽造公司債務(wù)等手段降低公司凈資產(chǎn)價值，導(dǎo)致花費很高的評估費后得到的卻是“毒樹之果”，正如前述案例所反映的：“很難保證評估結(jié)果的準(zhǔn)確性和真實性，不排除評估后是虧損的可能性，評估費用也較高”。

　　（2）公司有可能根本就沒有賬簿或賬簿殘缺不全，沒有可供評估的準(zhǔn)確資料。盡管《公司法》規(guī)定公司應(yīng)該依法建立財務(wù)會計制度，每一年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計。但是，實踐中，仍然有大量公司沒有建立規(guī)范的財務(wù)會計制度，面對這樣的公司，顯然不能采用評估方法。

　　（3）公司拒絕評估，不提交會計資料。盡管《公司法》第171條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)向聘用的會計師事務(wù)所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告及其他會計資料······”但是，其規(guī)定的是公司向自己聘用的會計師事務(wù)所提供會計材料，而在離婚案件的評估中，公司幾乎是不愿意配合的，而且評估機(jī)構(gòu)也不是該公司自己聘請的，公司法中沒有規(guī)定公司在此類評估中提交會計資料的義務(wù)，也沒有規(guī)定如果拒不提供，公司所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　（4）評估結(jié)果不具有權(quán)威性、可信性。首先，公司方面的原因，評估所根據(jù)的是公司提供的資料，如果公司提供的資料不實或不全，評估結(jié)論也就失去了可信性。筆者曾幾度拿到法院委托的會計師事務(wù)所最后的評估報告，細(xì)讀時發(fā)現(xiàn)：一般的企業(yè)資產(chǎn)評估報告中會載明：“本評估報告是在委托方及資產(chǎn)占有方所提供的資料基礎(chǔ)上得出的，資料的真實性、合法性、完整性由委托方及資產(chǎn)占有方負(fù)責(zé)。”那么，如果公司不配合，不提供真實完整的會計資料，評估也無法得出公司資產(chǎn)的真實價值。其次，評估范圍的圈定問題。公司資產(chǎn)形式多樣、分布廣泛，如何圈定評估范圍成為影響評估結(jié)果的一個重要因素。目前都是評估機(jī)構(gòu)與被評估的公司單方交接，甚至被評估公司的法人代表就是股東配偶本人。如果沒有法院與雙方當(dāng)事人的參與和監(jiān)督，公司可能不會如實將全部資產(chǎn)交給評估機(jī)構(gòu)評估。再次，一般評估結(jié)論使用的有效期為半年——自評估基準(zhǔn)日起計算，且只提供委估資產(chǎn)在評估基準(zhǔn)日的公允市場價值；對于其后因政策、經(jīng)濟(jì)等各種原因發(fā)生的資產(chǎn)價值變化，評估結(jié)論不能反映。

　?。?）對評估結(jié)果的異議及其救濟(jì)。由于評估具有專業(yè)性，對其進(jìn)行質(zhì)疑本身困難重重，非股東配偶一方在法庭上面對專業(yè)的評估報告，難以有專業(yè)水準(zhǔn)作出分析和質(zhì)疑。對于評估結(jié)果有異議的，可以從哪些反面質(zhì)證、是否可以申請重新評估、在什么條件下法院應(yīng)準(zhǔn)許重新評估等問題，目前的規(guī)定尚不明確。

　　2. 由法院依證據(jù)來確定股權(quán)價值

　　在當(dāng)事人無法協(xié)商一致又不同意評估的情況下，或者在公司財務(wù)管理混亂、會計賬冊不全以及企業(yè)經(jīng)營者拒不提供財務(wù)信息等原因?qū)е聼o法評估的情況下，法院可能會采取以下方式確定股權(quán)價值：

　　（1）根據(jù)公司注冊資本及夫妻的出資額在注冊資本中所占的比例確定股權(quán)價值。但公司的注冊資本并不能如實反映公司資產(chǎn)現(xiàn)值，公司成立后一直在經(jīng)營，其資產(chǎn)也在不斷變化，可能虧損也可能盈利，所以，此種方式并不合理。不過，這是法院退而求其次的辦法。

　　（2）依據(jù)雙方就股權(quán)價值所舉證據(jù)，比如非股東配偶一方提供部分財務(wù)賬簿、公司工商檔案資料等，然后由法官結(jié)合出資情況綜合確定股權(quán)價值。

　?。?）在筆者接待咨詢的案件中，有法院根據(jù)稅務(wù)、工商機(jī)關(guān)存檔的財務(wù)資料以及實地考察、清點物資等方式來綜合核定股權(quán)價值。此種方式，由于法官不是專業(yè)的評估人員，對于公司的各項財產(chǎn)可能不能準(zhǔn)確估價，有可能漏掉公司的無形資產(chǎn)等的價值。

　　可見，實踐中夫妻雙方往往就股權(quán)價值不能達(dá)成一致，而且目前的各種方式都存在一定缺陷。囿于現(xiàn)實，絕對的公平是無法實現(xiàn)的，立法和司法能做的只能是提供盡可能多的、相對公平的方式供當(dāng)事人選擇。

　　3. 夫妻雙方就股權(quán)價值不能達(dá)成一致時，股權(quán)價值的確定方式

　　筆者認(rèn)為，在夫妻雙方就股權(quán)價值不能達(dá)成一致的情況下，可以按照如下方式確定股權(quán)價值：

　?。?）夫妻雙方各自報價并提供相應(yīng)的證據(jù)，并充分運用現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，確定公司凈資產(chǎn)數(shù)額。一方面，非股東配偶舉證在客觀上存在困難，因為其未參與公司經(jīng)營，一般無法了解公司的經(jīng)營狀況，而且基于有限公司的封閉性，公司法僅賦予了股東查閱公司決議、財務(wù)會計報告、會計賬簿的權(quán)利，而非股東無此權(quán)利。另一方面，股東配偶作為公司股東有權(quán)查閱公司的重要財務(wù)信息，并且實踐中有限公司的股東常常參與公司經(jīng)營，甚至是公司的實際控制人，他對于公司的情況最為了解，因此，法官應(yīng)分配給股東配偶一方更多的舉證義務(wù)，應(yīng)主要由股東配偶提供公司凈資產(chǎn)額的證據(jù)。如果股東配偶拒不提供相關(guān)證據(jù)，或者根據(jù)非股東配偶提供的間接證據(jù)能認(rèn)定股東配偶未如實提供證據(jù)的，可以推定非股東配偶的主張成立，即以非股東配偶的報價確定公司凈資產(chǎn)數(shù)額。因為《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”

　　（2）股東配偶提供了相關(guān)證據(jù)，非股東配偶沒有證據(jù)能夠證明該證據(jù)不實但仍懷疑該證據(jù)的，可以由法院在獲得雙方同意的前提下進(jìn)行調(diào)解。此時，經(jīng)過一輪舉證后，雙方都清楚了對方的證據(jù)，法院進(jìn)行調(diào)解有較好的基礎(chǔ)，成功幾率較大。

　　（3）如果調(diào)解不成，可以依當(dāng)事人的申請進(jìn)行評估。

　　就目前來說，資產(chǎn)評估是一種比較公平公正的方式，因為其可以對公司資產(chǎn)的現(xiàn)值進(jìn)行評定，對夫妻雙方都是比較公平的，尤其是對資產(chǎn)價格波動較大的公司。而前述的方式中即使各方舉出一些證據(jù)（例如公司的會計資料）證明公司資產(chǎn)的價值，如果雙方不能達(dá)成一致，其說服力是比較低的。因為我國內(nèi)資有限公司的財務(wù)會計報表沒有強(qiáng)制審計的要求，其財務(wù)會計報表上所反映的公司資產(chǎn)的真實性和完整性是存在疑問的，即使財務(wù)會計報表是真實完整的，由于會計一般采用的是歷史成本法，財務(wù)會計報表所反映的是公司資產(chǎn)在公司運營中某個時點的價值，無法反映股權(quán)分割時公司資產(chǎn)的公允的市場價值。

　　4. 在股權(quán)評估程序中應(yīng)該思考的問題

　　資產(chǎn)評估雖然是一種比較客觀公正的方法，但是鑒于前文述及了評估方法在實踐中存在的缺陷，現(xiàn)對股權(quán)價值評估提出如下建議：

　?。?）評估機(jī)構(gòu)的確定。

　　實踐中，一般是由當(dāng)事人在法院給定的評估名冊中選定有司法鑒定資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，如果不能協(xié)商一致，則由該法院委托高級法院隨機(jī)確定資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。

　?。?）評估基準(zhǔn)日的確定。

　　資產(chǎn)評估需要精確到具體某一日，因為資產(chǎn)價值是不斷變動的。離婚訴訟中，公司資產(chǎn)的價值究竟應(yīng)以何時的價值為準(zhǔn)，目前沒有統(tǒng)一規(guī)定。筆者認(rèn)為，實踐中情形多種多樣，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。一般，應(yīng)以法院委托評估之日為基準(zhǔn)日，因為從立案到評估之間的時間差可能是半年甚至一年之久，在評估前，股權(quán)仍為夫妻共有。

　?。?）評估方法的確定。

　　實踐中，法院委托資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估時，不會注明采用哪一種評估方法，有的當(dāng)事人可能因此認(rèn)為評估的操作空間過大，自己的利益可能受到損害，自己應(yīng)享有評估方法的選擇權(quán)，以保障自己的利益。那么，評估方法的選擇權(quán)應(yīng)賦予當(dāng)事人還是評估機(jī)構(gòu)呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)將評估方法的選擇權(quán)賦予評估機(jī)構(gòu)，主要理由是，不同行業(yè)的公司資產(chǎn)構(gòu)成不同，需要由評估機(jī)構(gòu)根據(jù)自己的專業(yè)知識確定采用最適合某一公司的評估方法，即評估的專業(yè)性決定了評估方法的選擇權(quán)只能賦予評估機(jī)構(gòu)。例如，對于無形資產(chǎn)或價格波動較大的資產(chǎn)所占比例大而且將來會帶來較大收益的公司，可能會更加注重收益現(xiàn)值法的應(yīng)用。而且，評估公司作為中介機(jī)構(gòu)，其立場是中立的，評估公司及參加評估工作的人員與資產(chǎn)評估的委托方及資產(chǎn)占有方無任何利害關(guān)系，評估工作是在有關(guān)法律監(jiān)督下完成的，評估人員在評估過程恪守職業(yè)道德的規(guī)范。當(dāng)然，獨立、客觀和公證畢竟只是一種要求，實踐中確實存在評估機(jī)構(gòu)獨立性受到影響的情況，自然也就難保其評估結(jié)果的客觀公正。但是正如前述，解決這一問題，將評估方法的選擇權(quán)賦予當(dāng)事人的做法是不可行也不必要的，合理且可行的做法是加強(qiáng)對評估機(jī)構(gòu)及評估人員（如注冊評估師）的管理，例如提高準(zhǔn)入條件，加強(qiáng)職業(yè)道德的培訓(xùn)，以及其他管理措施。

　?。?）評估范圍的圈定。

　　評估機(jī)構(gòu)僅對委估方提供的資產(chǎn)進(jìn)行價值評估，其評估范圍的圈定對當(dāng)事人利益影響甚大，而且其評估范圍是由委托方?jīng)Q定的。離婚股權(quán)分割案件中，資產(chǎn)評估的委托方一般是法院，為確保圈定公司所有的資產(chǎn)，需要從以下方面入手：

　?、俟咀鳛橘Y產(chǎn)占有方，應(yīng)負(fù)提供資產(chǎn)清單的義務(wù)，資產(chǎn)清單應(yīng)當(dāng)包括全部的公司資產(chǎn)，無論是有形資產(chǎn)還是無形資產(chǎn)。另外，公司應(yīng)同時提交完整的財務(wù)會計資料，其目的在于為評估提供資料，便于審查公司提交的資產(chǎn)清單是否完整。對于拒不提供資產(chǎn)清單及財務(wù)會計資料的公司，可以由法院責(zé)令其提供，并可處以罰款。夫妻股權(quán)分割案件中，公司雖為案外人，但在對公司資產(chǎn)進(jìn)行評估時，其應(yīng)負(fù)有協(xié)助義務(wù)，如果拒不履行該義務(wù)，人民法院可以依《民事訴訟法》（2007年修訂）第103條的規(guī)定，責(zé)令其履行義務(wù)，并可處以罰款。

　?、诠咎峤坏馁Y產(chǎn)清單應(yīng)當(dāng)由股東配偶及非股東配偶認(rèn)可，如果其中一方不認(rèn)可，不認(rèn)可一方可以向法院申請審計，法院應(yīng)予準(zhǔn)許，進(jìn)過審計確定評估范圍后再進(jìn)行評估。（審計的介入目前無確切的法律依據(jù)，正如沒有明確公司提供資產(chǎn)清單的義務(wù)，但是，應(yīng)是公證進(jìn)行評估的應(yīng)有之意，因為要讓評估結(jié)果更公正更有說服力，首先應(yīng)保證評估程序要公正，那么先得將評估范圍以公正的程序進(jìn)行確定。）審計時，可以通過對公司的財務(wù)會計資料等進(jìn)行審查，還可以實地考察，以確定公司提交的資產(chǎn)清單的真實和完整。如果發(fā)現(xiàn)公司提供虛假的資產(chǎn)清單，該行為屬于偽造證據(jù)，妨礙法院審理案件，可以依《民事訴訟法》（2007年修訂）第102條，由人民法院根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留。此外，法院仍可責(zé)令其履行如實提供資產(chǎn)清單及財務(wù)會計資料的義務(wù)。

　?、蹫榇_保評估范圍的完整性，應(yīng)由法官組織雙方當(dāng)事人或其代理人、公司負(fù)責(zé)人及評估機(jī)構(gòu)共同到場進(jìn)行交接，并制作筆錄，由到場人員簽字確認(rèn)。因為實踐中，若只有評估機(jī)構(gòu)和被評估公司之間交接，沒有外在監(jiān)督，評估機(jī)構(gòu)變成被動接收方，“你給我多少米，我就做多少飯”，使得非股東配偶失去監(jiān)督的權(quán)利，直接導(dǎo)致評估報告出來后，公司資產(chǎn)無故消失、債務(wù)無故增加的情況，而此時，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)會以“只評估委估方委托的財產(chǎn)”為抗辯事由，要救濟(jì)非股東配偶的權(quán)利已經(jīng)很難，因此，應(yīng)做好事前預(yù)防，讓雙方當(dāng)事人及法院參與交接過程。筆者在一些法院判決中看到這一程序缺陷，應(yīng)當(dāng)引起律師及法官的注意。

　?。?）對評估結(jié)果的異議及救濟(jì)。盡管在評估程序中，盡量從各方面進(jìn)行制度設(shè)計以保證評估結(jié)果的客觀公正，但是實踐中仍難免出現(xiàn)評估缺陷。由于評估具有專業(yè)性，對其進(jìn)行質(zhì)疑本身困難重重，法庭應(yīng)允許非股東配偶一方進(jìn)行質(zhì)證，并可以聘請專業(yè)人員進(jìn)行輔助，比如請專業(yè)評估人員到庭對評估機(jī)構(gòu)的評估人員進(jìn)行詢問，要求評估人員進(jìn)行回答或解釋、說明，或者提交書面質(zhì)疑報告，要求評估機(jī)構(gòu)給予書面答復(fù)等。這種異議程序的法律依據(jù)是《證據(jù)規(guī)定》第59條、第60條和第61條。其主要規(guī)定為：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。”“經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。”“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān).......具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”其中，評估人員即屬于該規(guī)定中的鑒定人，應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人及其聘請的專業(yè)人員的質(zhì)詢。

　　根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第27條，當(dāng)事人一般可以從以下幾方面提出異議：①評估機(jī)構(gòu)或者評估人員不具備相關(guān)的評估資格；②評估程序嚴(yán)重違法；③評估結(jié)論明顯依據(jù)不足；④有證據(jù)證明其不能作為證據(jù)適用的其他情形。如果當(dāng)事人能證明評估存在以上情形之一，可以申請重新鑒定，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。但對有缺陷的評估結(jié)論，如果可以通過補(bǔ)充評估、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等犯法解決，則不予重新評估。

　　另外，如果離婚及股權(quán)分割的裁判文書生效后，才發(fā)現(xiàn)評估中該公司提供的資料不完整、不真實致使股權(quán)價值低估的，可以通過民事再審程序解決。《民事訴訟法》（2007年修訂）第178條賦予了當(dāng)事人對裁判已生效的案件申請再審的權(quán)利，其規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。”《民事訴訟法》（2007年修訂）第179條具體規(guī)定了法院應(yīng)當(dāng)再審的情形，包括了公司提供資料不完整導(dǎo)致評估結(jié)果失真而證明力的情況，其規(guī)定：“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；（三）原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的......”

　?。?）評估結(jié)果的效力

　　一般為當(dāng)事人決策目的所做的評估的結(jié)果，是作為參考、作為談判的基礎(chǔ)。但是，訴訟程序中進(jìn)行的評估，評估機(jī)構(gòu)是經(jīng)過司法機(jī)構(gòu)審核具有司法鑒定資格的，評估程序已經(jīng)盡量設(shè)計得公正，而且當(dāng)事人對評估有異議的可以申請重新評估或者補(bǔ)充評估，加上評估具有專業(yè)性，因此，評估結(jié)果一旦經(jīng)法院認(rèn)可作為有證明力的證據(jù)，即應(yīng)作為判決的依據(jù)。

　?。ㄎ澹╇y點四：對分割方式不能達(dá)成一致，法院能否判決強(qiáng)行分割股權(quán)？

　　1. 不能達(dá)成一致的兩種表現(xiàn)

　　《婚姻法司法解釋（二）》第16條僅規(guī)定了夫妻雙方協(xié)商一致轉(zhuǎn)讓股權(quán)時的處理，未規(guī)定協(xié)商不一致時如何處理。所謂的協(xié)商一致，應(yīng)是對股權(quán)的分割方式以及股權(quán)價值都達(dá)成了一致。而“不能協(xié)商一致”應(yīng)包括兩種情況：（1）對分割方式不能達(dá)成一致，即對是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式（包括轉(zhuǎn)讓的比例）還是通過折價補(bǔ)償?shù)姆绞?，不能協(xié)商一致；（2）對于分割方式達(dá)成一致，但是協(xié)商一致以折價補(bǔ)償方式分割時，對股權(quán)價值不能達(dá)成一致。對于第二種情況，前文已述及；本部分主要討論第一種情況：夫妻雙方對分割方式不能達(dá)成一致時，法院應(yīng)如何處理？能否判決強(qiáng)行分割股權(quán)？

　　2. 夫妻雙方對分割方式不能達(dá)成一致時，法院不能強(qiáng)行分割股權(quán)

　　筆者認(rèn)為，夫妻雙方對分割方式不能達(dá)成一致時，法院不能強(qiáng)行分割股權(quán)，而只能以折價補(bǔ)償?shù)姆绞剑词蛊渌蓶|都同意非股東配偶加入公司，也不能強(qiáng)行分割。即，只要股東配偶或者非股東配偶不同意分割，法院都不能強(qiáng)行分割股權(quán)。理由如下：

　　（1）股權(quán)的性質(zhì)決定了股權(quán)不宜強(qiáng)行分割

　　夫妻共有股權(quán)的標(biāo)的是股權(quán)所代表的財產(chǎn)性利益，而不是股東資格本身，股權(quán)中還包含了較強(qiáng)的人身性權(quán)利，不宜強(qiáng)行分割。雖然，一般籠統(tǒng)地認(rèn)為，股權(quán)屬于夫妻共同財產(chǎn)、離婚時應(yīng)該分割，但離婚案件股權(quán)分割問題卻總是理論不清、實踐做法各異，關(guān)鍵就在于對一個前提性問題認(rèn)識不清，即股權(quán)共有的是什么，目前有以下三種觀點：

　　觀點一：共有的是股權(quán)本身。夫妻對股權(quán)的共有，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間是無需體現(xiàn)的，只有在夫妻婚姻關(guān)系破滅，需要對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割時，非股東配偶作為“潛在股東”才可主張此種共有。

　　觀點二：共有的是股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利。股權(quán)作為一種綜合性的權(quán)利，既包括人身方面的權(quán)利，如公司事務(wù)管理、表決權(quán)；也包括財產(chǎn)方面的權(quán)利，利潤分配、清算時的財產(chǎn)取得等。股權(quán)從內(nèi)容上可分為共益權(quán)與自益權(quán)。作為夫妻共同財產(chǎn)的只能是其中的財產(chǎn)權(quán)、自益權(quán)部分，而不可能是非財產(chǎn)權(quán)、共益權(quán)部分。因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方成為有限責(zé)任公司股東的，股東只能是該名義股東一個人，而相應(yīng)的股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分則屬于夫妻共同財產(chǎn)；在離婚進(jìn)行財產(chǎn)分割時，作為夫妻共同財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)部分，當(dāng)然是分割的對象，但對于共益權(quán)部分或者說股權(quán)能否整體分割，還要取決于其他股東的意志，不能想當(dāng)然地認(rèn)為夫妻雙方有權(quán)平均分配股權(quán)。按照公司法的相關(guān)規(guī)定，非股東一方配偶能否成為股東是不確定的，但對股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分則享有均等的權(quán)利。

　　觀點三：共有的是股權(quán)所代表的財產(chǎn)利益。夫妻共有的股權(quán)要么僅指股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利，要么指股權(quán)所代表的財產(chǎn)利益。但是事實上股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利也是一個概括的概念，具體到某一項財產(chǎn)性權(quán)利，其行使也必須以有股東身份為前提，所以如果我們一方面認(rèn)為股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利是共同財產(chǎn)，一方面又因事實上缺乏股東身份而不能行使該權(quán)利，那會非?？尚?。所以，夫妻共有的應(yīng)該是股權(quán)所代表的財產(chǎn)利益，而這種財產(chǎn)利益可能轉(zhuǎn)化為具體的股權(quán)，也可能體現(xiàn)為其他財產(chǎn)利益比如金錢。

　　筆者同意第三種觀點，并且補(bǔ)充如下幾點理由：

　　首先，“潛在股東”的理論幾乎沒有意義。在公司法上，夫妻一方被記載為公司股東，公司便只認(rèn)該股東，而作為非股東配偶，對于公司沒有任何權(quán)利，對于該股權(quán)也沒有處分權(quán)，非股東配偶不能向公司請求參與表決，也不能請求公司向其分配股利，更不能轉(zhuǎn)讓該股權(quán)。在婚姻法上，如果股權(quán)本身被認(rèn)定為夫妻共有，那么夫妻雙方享有平等的處理權(quán)，而股權(quán)作為一項重大的財產(chǎn)，已經(jīng)超出家事代理的范圍，那么股東配偶行使股權(quán)都必須經(jīng)過非股東配偶的同意，這顯然是不現(xiàn)實的，因為非股東配偶可能根本不懂公司經(jīng)營，非股東配偶也不可能有權(quán)利撤銷配偶的意思表示。那么“潛在股東”在婚姻存續(xù)期間沒有任何意義，僅在離婚分割股權(quán)時發(fā)揮作用，其實該有限的作用完全可以被股權(quán)轉(zhuǎn)讓理論所代替，而且該理論將問題復(fù)雜化。

　　其次，我國立法間接表明了態(tài)度：①《婚姻法司法解釋（二）》第16條中“另一方不是該公司股東”及“將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶”的表述，已經(jīng)表明了最高人民法院的觀點：只有持股一方為公司股東，另一方不是公司股東；采用轉(zhuǎn)讓理論已經(jīng)能夠解決問題，離婚時分割股權(quán)其實是轉(zhuǎn)讓，即股權(quán)在夫妻雙方之間的轉(zhuǎn)移，只是夫妻雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價不是實際支付，而是在其他財產(chǎn)分割中折抵。而股權(quán)是股東法律地位及股東與公司間法律關(guān)系的集中體現(xiàn)，因此雙方間共有的不是股權(quán)本身。②根據(jù)《婚姻法》（2001年修訂）第17條關(guān)于夫妻共有財產(chǎn)的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的生產(chǎn)經(jīng)營收益、知識產(chǎn)權(quán)收益歸夫妻共同所有。因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的經(jīng)營公司的收益即股權(quán)的收益歸夫妻共同所有，并不代表股權(quán)本身歸夫妻共同所有。

　　（2）有利于生產(chǎn)經(jīng)營的原則的要求

　　該原則是夫妻共同財產(chǎn)分割的主要原則之一，其要求盡量不影響公司的存續(xù)和運營，而有限公司具有較強(qiáng)人合性，因此不宜強(qiáng)行分割股權(quán)。有限公司具有人合性和封閉性，其存續(xù)和運營有賴于股東之間良好的合作以及某些股東的經(jīng)營能力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不可避免會涉及公司及其他股東的利益，也正是基于此種特點，公司法對有限公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓做了限制性規(guī)定。而離婚一般是感情已經(jīng)破裂，且協(xié)商不一致就說明夫妻雙方?jīng)]有共同的商業(yè)認(rèn)識和判斷。有分歧的夫妻雙方一起成為一個公司股東，而且往往雙方所持股比例相當(dāng)，很可能導(dǎo)致公司僵局的情況，影響公司的經(jīng)營和存續(xù)。如果僅因為夫妻離婚就導(dǎo)致一個公司的解散，顯然是不符合市場經(jīng)濟(jì)下的價值觀。前述案例中也顯示出：有限公司的其他股東往往不愿意讓非股東配偶加入公司。即使股東配偶及其他股東均同意非股東配偶加入公司，如果非股東配偶不同意加入公司，則即便非股東配偶分得了股權(quán)，其治理公司也是消極的，而且極可能與股東配偶及其他股東在決策時發(fā)生矛盾，導(dǎo)致公司無法正常地做出決策，對公司運營及存續(xù)不利。

　?。╇y點五：離婚案件中股權(quán)分割另案審判

　　1. 審判實踐中的常見處理方法

　　法院常將股權(quán)分割等離婚引起的復(fù)雜的財產(chǎn)分割爭議另案處理，一般的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（1993年）第20條的規(guī)定：“離婚時夫妻共同財產(chǎn)未從家庭共同財產(chǎn)中析出，一方要求析產(chǎn)的，可先就離婚和已查清的財產(chǎn)問題進(jìn)行處理，對一時確實難以查清的財產(chǎn)的分割問題可告知當(dāng)事人另案處理；或者中止離婚訴訟，待析產(chǎn)案件審結(jié)后再恢復(fù)離婚訴訟。”

　　離婚爭議與股權(quán)分割爭議分開審判是近年來司法實踐中出現(xiàn)的新現(xiàn)象，引起了理論界和實務(wù)界的討論。有人反對，有人贊成，而綜觀國外，有的規(guī)定須分案審判，有的規(guī)定須并案審判，有的比較靈活，總之，沒有統(tǒng)一的模式可供借鑒。筆者認(rèn)為，離婚案件中的股權(quán)分割另案審判，有利有弊。如果在離婚案件中一并分割股權(quán)，非股東配偶取證可能性相對大一些，而且如果非股東配偶本來就沒有其他生活經(jīng)濟(jì)來源、經(jīng)濟(jì)比較困難，離婚時股權(quán)一并分割便可獲得生活費用，其生活得以保障。如果將股權(quán)分割另案審判，可能導(dǎo)致非股東配偶舉證困難、財產(chǎn)分割久拖不決生活困難等問題，但另一方面又有利于快捷、公平地解決當(dāng)事人的離婚爭議。因此，實踐中采取另案審判的方式要因當(dāng)事人情況不同而有異。

　　2. 另案分割審判帶來的新問題及其解決

　　筆者作為一名專業(yè)的婚姻家庭法律師，特別想強(qiáng)調(diào)，股權(quán)分割另案審判帶來兩個新的問題：第一，股權(quán)價值本身就具有較大的不確定性，會隨著公司運營而不斷變化，那么離婚案件結(jié)束后單獨的股權(quán)分割案件中，股權(quán)價值應(yīng)選擇哪個時點確定？這涉及股權(quán)價值確定的基準(zhǔn)時間問題以及股權(quán)價值的保全問題。第二，離婚爭議與股權(quán)分割爭議分案審判是否會加重當(dāng)事人的訟累？包括訴訟費用及時間。下面一一分析：

　?。?）關(guān)于股權(quán)價值確定的基準(zhǔn)時間（采用評估方法的，即是評估基準(zhǔn)日）

　　《上海市高級人民法院關(guān)于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》（2007年）第8條規(guī)定了關(guān)于離婚后的財產(chǎn)糾紛中財產(chǎn)價值的確定規(guī)則：“審理離婚后的財產(chǎn)糾紛，財產(chǎn)的價值應(yīng)區(qū)別不同情況予以確定：若屬于雙方約定或法院判決不予處理的財產(chǎn)，財產(chǎn)價值以處理時市場價值確定；若屬于一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損的財產(chǎn)，財產(chǎn)價值的確定可適用‘就高’原則，即離婚時財產(chǎn)的市場價值高，以離婚時的市場價值確定；處理財產(chǎn)時的市場價值高，以處理財產(chǎn)時的市場價值確定。”該條規(guī)定符合公平原則，是比較合理的，值得借鑒。因為，在夫妻共同所有的股權(quán)真正分割以前，其股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)益一直為夫妻共同共有，即離婚后雖然夫妻身份關(guān)系解除了，但夫妻共同共有股權(quán)的狀態(tài)一直持續(xù)到另案分割股權(quán)時；而一般的另案分割股權(quán)不是某一方的過錯所致，而是因股權(quán)價值確定耗時過長法院主動決定另案審判，因此，應(yīng)按正常情況，以處理時的股權(quán)價值為分割依據(jù)。

　　（2）關(guān)于股權(quán)價值的保全

　　根據(jù)前述，如果是法院決定或者當(dāng)事人約定股權(quán)分割問題另案處理的，應(yīng)該按照處理時的市場價值進(jìn)行分割。一般公司經(jīng)營較好的，按照處理時確定股權(quán)價值對非股東配偶一方較為有利；如果公司經(jīng)營下滑，非股東配偶與股東配偶共同承擔(dān)這種下滑的風(fēng)險也是合理的。但是存在一種不合理的情況：股東配偶利用離婚時與離婚后財產(chǎn)糾紛時這段時間間隔惡意降低該公司股權(quán)價值，使得非股東配偶利益受損。于是涉及到股權(quán)價值保全問題。由于訴訟中也可能出現(xiàn)這種情況，也涉及股權(quán)價值保全，因此，下面將專門討論股權(quán)價值的保全問題。

　　（3）訴訟費用問題

　　《訴訟費用交納辦法》第13條規(guī)定了案件受理費的交納標(biāo)準(zhǔn)，財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的收費標(biāo)準(zhǔn)不同，前者比較高。離婚案件每件交納50元至300元，涉及財產(chǎn)分割的部分，財產(chǎn)總額不超過20萬元的不另行交納，超過20萬元的部分，按照0.5%交納；而一般財產(chǎn)案件分段累計交納，費用明顯高出離婚案件中涉及財產(chǎn)分割的部分。因此，離婚案件結(jié)束后，單獨的股權(quán)分割等財產(chǎn)案件如何收費，將對當(dāng)事人利益產(chǎn)生重大影響。《最高人民法院關(guān)于離婚后財產(chǎn)糾紛案件收費標(biāo)準(zhǔn)的請示的復(fù)函》（2003年）：“《人民法院訴訟收費辦法》第五條第一項的規(guī)定，只適用于當(dāng)事人在提起離婚訴訟時同時提出財產(chǎn)分割的案件。本案當(dāng)事人向人民法院起訴離婚時已提出請求分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間共同出資建辦的煤廠，人民法院因該請求涉及案外人財產(chǎn)在離婚判決中未予分割，告知當(dāng)事人另行起訴。在離婚案件判決后，當(dāng)事人向人民法院起訴請求分割該煤廠，且該煤廠所涉案外人財產(chǎn)已經(jīng)人民法院的有關(guān)民事判決所確定。因此，應(yīng)視為該案屬當(dāng)事人在提出離婚訴訟的同時提出財產(chǎn)分割的案件，按照《人民法院訴訟收費辦法》第五條第一項的規(guī)定收取訴訟費用，不應(yīng)按普通財產(chǎn)案件收費標(biāo)準(zhǔn)計收訴訟費。”該條復(fù)函確定了一個原則：離婚后單獨提起的財產(chǎn)分割案件，如果不涉及第三人的財產(chǎn)，視為與離婚訴訟同時提出的財產(chǎn)分割案件。盡管《人民法院訴訟收費辦法》已為《訴訟費用交納辦法》所代替，但是最高人民法院的答復(fù)仍具有合理性，不會因分案審判而加重當(dāng)事人的訴訟費用的負(fù)擔(dān)，應(yīng)該堅持其所確立的原則。

　?。ㄆ撸╇y點六：股權(quán)價值的保全

　　對于股權(quán)本身，可以根據(jù)婚姻法和民事訴訟法等的規(guī)定采取訴訟中或訴前保全措施，以防止股東配偶轉(zhuǎn)讓或隱匿股權(quán)。但是，在訴訟中或者訴訟前，如果有的股東配偶利用其控制股東地位來影響公司經(jīng)營決策，通過低價出售、無償贈與、偽造債務(wù)、設(shè)立賬外賬或者不當(dāng)?shù)貫樗颂峁?dān)保等手段將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至另外的與自己有利益關(guān)聯(lián)的公司，從而使公司財產(chǎn)不當(dāng)減少，使公司資產(chǎn)縮水、股權(quán)價值降低，致使非股東配偶一方的權(quán)益受損，非股東配偶該如何救濟(jì)自己的權(quán)利？

　　就目前來看，目前可行的措施有兩種：一是事前預(yù)防，即訴前或訴訟中證據(jù)保全；二是事后救濟(jì)。兩種措施是補(bǔ)充關(guān)系，一般宜采取前者，只有在前者不足以保護(hù)非股東配偶利益時才適用后者，因為前者有現(xiàn)行的明文法律依據(jù)且成本較低、一般不會損害他人利益。筆者在代理離婚案件中，也曾申請法院對待評估公司財務(wù)賬冊（包括書面財務(wù)賬簿及電子賬）進(jìn)行保全，但法院均認(rèn)為沒有法律依據(jù)，無法操作。但筆者認(rèn)為非股東配偶一方擁有申請證據(jù)保全的權(quán)利。具體的論述如下：

　　1. 現(xiàn)行法中賦予了非股東配偶申請訴訟中證據(jù)保全的權(quán)利

　　現(xiàn)行法中賦予了非股東配偶申請訴訟中證據(jù)保全的權(quán)利。所謂證據(jù)保全，保全與公司資產(chǎn)相關(guān)的證據(jù)，并將其作為確定評估范圍的依據(jù)，并以該范圍內(nèi)的資產(chǎn)價值作為夫妻股權(quán)分割的依據(jù)。依《民事訴訟法》（2007年修訂）第74條、《證據(jù)規(guī)定》第23條和第24條的規(guī)定，非股東配偶可以在訴訟中申請證據(jù)保全?！睹袷略V訟法》（2007年修訂）第74條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。”《證據(jù)規(guī)定》第23條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日。”《證據(jù)規(guī)則》第24條規(guī)定：“人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全的，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。”考慮到公司的獨立法人地位，其正常運營不應(yīng)受到不當(dāng)或不必要的干預(yù)，因此，在執(zhí)行證據(jù)保全時應(yīng)采取對公司傷害最小的措施。一般的證據(jù)保全，法院可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。在離婚訴訟中，保全公司資產(chǎn)的價值是為了保全股權(quán)價值，即只要能提供評估的完整的資產(chǎn)范圍即可，因此宜采取拍照、復(fù)制、錄音、錄像、勘驗、制作筆錄等方法，固定公司在證據(jù)保全時的真實經(jīng)營狀況即可，而不宜查封、扣押公司資產(chǎn)。

　　2. 非股東配偶在訴訟前申請證據(jù)保全的權(quán)利

　　現(xiàn)行法律規(guī)定中沒有賦予非股東配偶申請訴前證據(jù)保全的權(quán)利，訴前證據(jù)保全只有在法律、司法解釋有規(guī)定的情況下才可以進(jìn)行。而筆者認(rèn)為，有必要賦予非股東配偶一方申請訴前證據(jù)保全的權(quán)利。夫妻間發(fā)生矛盾，一方起訴離婚需要經(jīng)過受理的過程，另一方可能在此期間為上述的不當(dāng)行為，還可能銷毀會計資料等；另外，如果將股權(quán)分割爭議與離婚爭議相分離而另案審判，在股權(quán)分割的訴訟前，股東配偶有充裕的時間為上述行為。由于采取的保全方式中不包括查封、扣押等，不會影響到公司的正常運營，因此，其證據(jù)保全的效力可以一直持續(xù)至公司資產(chǎn)評估時，不受一般的訴前證據(jù)保全中15天起訴期限的限制。至于訴前證據(jù)保全的條件及程序，可以參照《商標(biāo)法》中證據(jù)保全的規(guī)定。

　　3. 事后救濟(jì)措施

　　當(dāng)證據(jù)保全的措施不足以固定公司的全部資產(chǎn)時，還可以采取事后救濟(jì)措施。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，可以對《婚姻法》第47條做適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，即將轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)的的行為解釋為包括間接轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財產(chǎn)的行為。因為，股東配偶惡意減少公司財產(chǎn)的行為，表面上看侵犯的是公司法人財產(chǎn)權(quán)和其他債權(quán)人的利益，與夫妻股權(quán)無關(guān)，但實際上，會間接影響到股權(quán)價值，應(yīng)該屬于間接轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的行為，如果非股東配偶能夠證明股東配偶有上述行為，法院可以根據(jù)《婚姻法》第47條的規(guī)定，分割財產(chǎn)時對股東配偶少分或不分。

　　在具體適用該條規(guī)定時，在認(rèn)定股東配偶間接轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的行為時，可以借鑒《破產(chǎn)法》第32條至第34條中關(guān)于債務(wù)人行為的撤銷和無效的規(guī)定。只要非配偶股東能夠證明股東配偶在公司中處于控制地位，并且該公司在提起離婚訴訟的前一年內(nèi)及提起離婚訴訟后有下列行為之一的，法院便可認(rèn)定為股東配偶具有間接轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的行為：（1）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；（2）以明顯不合理的價格進(jìn)行交易；（3）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保；（4）放棄債權(quán)；（5）虛構(gòu)債務(wù)或承認(rèn)不真實債務(wù)。

　　一、關(guān)系證明書、戶口簿以及身份證。

　　1、如涉及構(gòu)成事實婚姻的，應(yīng)提交居委會或村委會出具的證明。

　　2、證明被告下落不明的，應(yīng)提交被告住所地或經(jīng)常居住地村委會、居委會或公安機(jī)關(guān)的證明。

　　二、證明婚姻關(guān)系破裂的證據(jù)

　　1、如涉及家庭暴力，應(yīng)提交法醫(yī)鑒定，提出證人。

　　2、如涉及吸毒、賭博行為的，應(yīng)提交居委會或村委會或公安機(jī)關(guān)出具的證明；涉及行政處罰、刑事犯罪的，應(yīng)提交有關(guān)處罰決定或判決書。

　　3、如涉及有重婚行為或有配偶與他人同居的，應(yīng)提交上述行為相關(guān)的結(jié)婚證、子女出生證、居住證明、相片或居委會、村委會、公安機(jī)關(guān)出具的證明等證據(jù)。

　　4、因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員引起離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

　　三、證明由一方撫養(yǎng)子女為宜的證據(jù)

　　1、證明一方經(jīng)濟(jì)狀況良好的，應(yīng)提交工資單或其它合法收入的證明，或提交有關(guān)居住情況的證據(jù)。

　　2、如涉及10周歲以上未成年子女的，應(yīng)提交子女本人愿跟隨父或跟母生活的相關(guān)證據(jù)。

　　四、證明婚姻關(guān)系存續(xù)期間有共同財產(chǎn)的證據(jù)

　　1、證明有房產(chǎn)的，應(yīng)提交房產(chǎn)證或購房合同、交款發(fā)票或出資證明。

　　2、證明有銀行存款并申請法院調(diào)查的，應(yīng)提交銀行帳號；證明有股票并申請法院調(diào)查的，應(yīng)提交股東代碼、資金帳號；證明有車輛的，應(yīng)提交行駛證、車牌號。

　　3、證明對方在公司擁有股權(quán)的，應(yīng)提交該公司的工商登記情況、出資的證明等。

　　4、證明一方有債權(quán)債務(wù)的，除提交借據(jù)以外，必須有相關(guān)的證據(jù)佐證。

　　5、證明夫妻雙方財產(chǎn)有約定的，必須提交協(xié)議書等相關(guān)的證據(jù)。

　　6、如申請法院調(diào)查取證但不能提供以上線索的，依法駁回申請。

　　五、有具體的訴訟請求金額的，應(yīng)提交訴訟請求金額的計算清單。