夫妻“協力”行為貫穿于整個婚姻生活。只要婚姻關系存在，便認定彼此有“協力”存在，而不考慮夫妻雙方情感狀況、家務勞動分配以及對家庭經濟貢獻的大小等因素。認可夫妻“協力”，其根本目的是維護婚姻的穩定，引導婚姻當事人以家庭整體利益為重，鼓勵配偶之間的互相支持與扶助。因此，如果認為婚姻在當代社會中仍具有不可替代的作用，認可夫妻之間的“協力”就是婚姻財產制度的必然選擇。

第三，明確排除適用“婚后所得共有規則”的具體標準。如前所述，婚后所得共有制并不排斥婚后夫妻個人財產的存在，當事人可以約定排除共有，法律也可依據所得財產性質予以排除。究竟哪些財產不適用婚后所得共有，應有一定的依據。與婚后所得共有的基礎是“夫妻協力”相對應，婚后夫妻一方取得的財產如與對方“協力”無關，則應歸為一方個人財產。對此各國規定雖有區別，但主要有以下幾類：(1)夫妻一方接受繼承或贈與的財產，即通常所謂的“無償取得”的財產；(2)僅供個人使用的物品；(3)不能以法律行為轉讓的標的，即具有專屬性的財產，如撫慰金的請求權；(4)個人財產的替代物或賠償金。[9]我國《婚姻法》第18條規定了夫妻個人財產的范圍，除婚前財產外，列舉了以下三種，即：(1)一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；(2)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；(3)一方專用的生活用品。與國外立法相比，我國法的區別主要在于對“繼承與接受贈與財產”的認定。在國外立法中，一般將夫妻一方婚后繼承與接受贈與所得的財產作為自有財產或保留財產，排除在夫妻共有財產范圍之外，除非贈與人或被繼承人特別指明給夫妻雙方。我國《婚姻法》規定則相反，除非被繼承人或贈與人指明給夫妻一方，否則即屬于夫妻共有范疇。這一規定一直受到婚姻法學界的質疑。但筆者認為，這一不同于他國的規定，正是立法者充分考慮我國國情所作的理性選擇。將一方婚姻期間繼承、接受贈與所得的財產歸于夫妻共有，至少有兩個理由：一是，我國雖然規定了男女享有平等的繼承權，但在廣大農村地區，出嫁女兒繼承父母遺產的權利很難真正實現。如規定繼承所得財產屬于個人財產，則有女性繼承權事實上被剝奪之虞；二是，我國婚姻立法中將夫妻一方因履行法定扶養義務所負債務認定為夫妻共同債務，而繼承、贈與多發生在具有法定扶養義務的近親屬之間，基于權利義務對等的考量，將一方繼承及接受贈與所得歸于夫妻共有，更能為普通民眾所接受。

二、夫妻財產協議性質之認定—明確約定夫妻財產制類型及效力　

　　約定夫妻財產制是夫妻以合法約定的形式決定婚姻財產關系的制度。約定夫妻財產制作為與法定夫妻財產制并存的一項制度，一般包括以下內容：約定的時間、約定的具體內容（可供選擇財產制的類型）、約定的形式、約定生效的條件、約定的法律效力（包括對內與對外效力）?！痘橐龇ā返?9條構成我國約定夫妻財產制的全部內容。但該條內容仍顯簡單和不夠明確。這導致對該項制度的理解和適用均存在爭議。

　　關于約定財產制，當前司法實務中爭議最大的問題是：夫妻財產約定是否適用《合同法》規則。典型的糾紛表現為：夫妻婚前約定（也包括婚后），原屬于夫妻一方個人所有的財產（主要是房產），于婚后歸屬于夫妻雙方共有、或歸另一方所有。婚后一方要求變更登記，或在離婚訴訟中主張對該房產享有權利而遭到原所有人拒絕。拒絕的理由是，該約定為夫妻之間的贈與合同，因尚未交付，贈與人有權撤銷。此次“解釋（三）草案”第7條規定：“婚前或婚姻關系存續期間，雙方約定將一方所有的房產贈與另一方，一方在贈與房產的權利轉移之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院不予支持，但已經辦理公證的除外。”該條款明確了夫妻之間房產贈與的效力，其內容與《合同法》第186條的規定基本一致，這表明司法解釋確定夫妻之間的贈與適用《合同法》關于贈與合同規定的原則。

　　如果夫妻雙方明確以贈與合同的形式約定將一方的財產（如房產）轉給另一方所有，則該約定可以直接適用《合同法》的相關規定。對此，理論界和司法實務界并無爭議。具有夫妻身份的人同樣可以實施一般主體所為的財產法律行為（包括買賣、贈與、借貸等），并且該法律行為直接適用相關財產法的規定。如此，“解釋（三）草案”第7條的規定并無實際意義。反之，如果該第7條的本意是，夫妻約定將一方房產于婚后歸屬于夫妻雙方共有或對方所有，符合贈與合同的特征，因此要適用《合同法》關于贈與合同的規定。這顯然值得商榷。將夫妻約定財產制與夫妻之間的贈與行為混淆，既反映了審判人員對約定夫妻財產制理解不夠深入、準確，也凸顯了我國約定夫妻財產制立法的不足。筆者認為，解決夫妻財產協議效力的爭議，應從以下兩方面著手：

　　第一，準確認定夫妻財產制契約的性質。夫妻財產約定也稱夫妻財產制契約。它是指夫妻或即將成為夫妻的人，就夫妻之間的財產關系采用何種夫妻財產制所訂立的契約。與一般財產契約行為相比，夫妻財產制契約具有以下特點：(1)附隨性。其性質上屬于附隨身份的法律行為。夫妻財產制契約是當事人選擇婚姻財產制的約定，雖然以財產關系為內容，但與婚姻關系的存在不可分。該契約可以在婚前或婚后訂立，但必須以婚姻有效成立為生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告無效或被撤銷，夫妻財產制契約也不生效。(2)主體具有特定性。夫妻財產制契約的當事人須具有夫妻身份，當事人可以在婚前締結夫妻財產制契約，但如婚姻關系不成立，則該契約不生效。所以，有效的夫妻財產制契約的當事人一定具備夫妻身份。不具備夫妻身份的人不能成為夫妻財產制契約的主體。(3)夫妻財產制契約的內容限于夫妻財產關系，其目的是變動法定夫妻財產制的內容或排除法定夫妻財產制的適用。與夫妻財產制無關的其他婚姻效力不屬于夫妻財產制契約的內容。(4)效力具有特殊性。與一般財產契約的效力不同，夫妻財產制契約直接發生夫妻財產法的效力，即當事人選定的財產制度替代法定財產制適用，無須再采取其他財產變動行為。“為引起財產契約所定的所有權之變更，不須有法律行為的所有權或權利之移轉。”　　    

有關《婚姻法》第19條的立法解釋認為，夫妻可以約定財產的內容主要有：“ (1)婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有。(2)婚姻關系存續期間的財產共同所有或部分共同所有、部分各自所有。(3)約定婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。如夫妻可以約定女方婚前父母所送的嫁妝歸共同所有。當然也可以約定一方婚前財產在婚后歸對方所有。” “解釋（一）”第19條又規定：“婚姻法第18條規定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外。”這表明：如果當事人有約定，一方婚前財產也可以轉化為夫妻共同財產或者對方個人財產。據此，夫妻約定一方所有房產婚后共有或歸另一方所有，屬于夫妻財產制契約范疇，不應比照贈與合同處理。

　　第二，明確約定夫妻財產制的具體類型及效力。現實生活中，婚姻當事人之間的財產約定多種多樣，如何認定其性質十分困難。因此，明確我國約定夫妻財產制的具體內容，不僅可以減少法律適用中的爭議，也可以對民眾選擇約定夫妻財產制有所引導。就我國現行約定夫妻財產制的內容而言，需要進一步明確約定夫妻財產制類型與效力。《婚姻法》第19條將約定的內容表述為“全部共有、分別所有以及部分共有、部分分別所有”，這一規定看似明確，卻不符合約定夫妻財產制類型化的要求。筆者認為，應以一般共同制與分別財產制替代，具體表述為：夫妻雙方可以約定選擇一般共同制和分別財產制，也可以約定部分財產或某項特定財產屬于共有財產或個人財產。一般共有制是指夫妻雙方的婚前財產與婚后所得財產均屬于夫妻共有財產，但專屬于個人的生活用品、夫妻一方的人身損害賠償金以及夫妻特別約定保留的財產除外。分別財產制是指夫妻雙方的婚前財產以及婚后各自所得的財產歸個人所有。按照《婚姻法》第19條的規定，約定夫妻財產的對內效力是：“約定對雙方具有約束力”。這一規定容易引發歧義。這里的“約束力”與一般財產合同所產生的債的效力并不完全相同，其效力規則具有特殊性，應適用親屬法的特別調整。約定生效，即在夫妻之間產生財產權利的變動，無需再有其他交付行為。德國學者將其表述為：“一般共同制在財產領域將配偶雙方視為統一的整體。采用該財產制的，原本屬于配偶各自的財產轉化為雙方的共同共有。”{9}113“采財產一般共有制的，配偶雙方無需通過單個處分行為將各自所屬之物轉為共同共有財產。共同財產根據總括繼受原則直接產生，也就是說，在該財產制開始之時，配偶雙方所屬之物自動結合為共同財產。配偶一方擁有不動產，該不動產業成為共同財產的，另一方有權要求在土地登記薄上變更登記。財產一般共有制存續期間，即使配偶一方單獨完成了所有權取得行為，也不能成為單獨所有人；該財產在取得之時直接成為共同財產。”可見，夫妻財產制契約具有權利（物權）變動的效力，對此，我國未來立法應予以明確。

三共同財產制弊端之克服—增設非常夫妻財產制

不同類型的夫妻財產制各有利弊。夫妻財產共有制的優勢在于肯定了夫妻之間的“協力”，符合婚姻倫理，有利于婚姻關系的維護。但其弊端也十分明顯，有學者將其歸納為以下幾點：(1)不利于保障夫妻的獨立人格和經濟地位；（2）不利于保障交易安全；(3)容易引發管理權糾紛；(4)分割共有財產時，有不公平之嫌；(5)缺乏內部調節機制。

當前，我國法定夫妻財產制適用中最突出的問題是：(1)共有財產平等管理權的行使缺乏保障。《婚姻法》第17條規定：“夫妻對共同所有的財產，享有平等的處理權。”此處的“平等處理權”應包括管理權與處分權。即使法律不作明文規定，依據共同共有的性質，共有人也享有平等的管理權與處分權。問題在于，現代法制堅持夫妻人格獨立，不能以立法方式將夫妻財產管理權賦予夫妻一方。夫妻行使財產管理權的唯一途徑就是協商一致。但如果夫妻就共有財產的管理與處分不能協商一致，如何解決？對此我國現行法未作規定。現實生活中，如果夫妻雙方對共有財產的管理與處分不能達成一致意見，往往會導致婚姻關系的解體。（2）個人債務的責任財產范圍無法確定。共有制下仍有夫妻個人債務的存在，典型的是夫妻一方婚前所負債務。夫妻一方個人債務應以其個人所有財產清償，但在婚姻關系存續期間，如果夫妻一方的個人財產不足以清償其個人債務，就會發生能否以共同財產清償個人債務的問題。如果認為共有財產不能清償債務，則不利于債權人利益的保障，因為在婚姻關系存續期間，債務人的所得一般均屬于夫妻共有財產范疇；如果認為可以直接以夫妻共有財產清償個人債務，顯然又損害了配偶利益。近年來，這在涉及夫妻債務的執行中經常遇到。

　　上述問題已經引起學界和司法實務部門的關注，可否允許當事人訴請婚內夫妻財產分割成為爭議焦點。我國《物權法》第99條規定：“共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由時可以請求分割。”這一規定表明，共同共有除了共有基礎喪失（如離婚）外，共有人有重大理由時也可以請求分割。但對何為重大理由無明確規定，并且分割請求權人僅限于共有人。對此，“解釋（三）草案”第5條規定：“婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期間及人民法院判決不準離婚后，有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的，在不損害債權人利益的情況下，人民法院可以受理。”這一規定明確了兩點：(1)婚姻關系存續期間當事人原則上不能訴請分割共有財產；(2)在夫妻分居期間及一方有嚴重損害夫妻共有財產的情況下，當事人可以訴請分割。筆者認為，這一規定實為對《物權法》第99條“重大理由”的含義在婚姻關系中的解釋。然而，允許夫妻雙方婚內析產并不能解決共有制適用中存在的上述問題。首先，當事人之間的婚姻關系仍存在，訴請析產只能分割現有財產，析產后新取得的財產的性質仍屬于夫妻共有財產，夫妻雙方對這些財產的管理和處分還會引起糾紛，侵害共有財產權的可能仍然存在。其次，由于請求分割財產的權利人只能是夫妻一方，如果作為婚姻當事人的債務人或其配偶不主張分割共有財產，個人債務清償的問題也無法得到解決。[16]因此，只有在制度層面上增設非常財產制，方可使共有制的固有弊端得以解決。非常財產制與我國現行法定財產制、約定財產制關系如何？學界對此有不同認識。我國大陸地區學者較為流行的認識是，將非常財產制歸于法定財產制之中，將現行法上的法定財產制改稱通常財產制，以與非常財產制相對應。我國臺灣學者則有兩種看法：一種認為，立法上，夫妻財產制總的可分為法定財產制與約定財產制，在法定財產制下又分通常的法定財產制和特別的法定財產制兩種。另一種則認為，夫妻財產制可分為普通財產制與非常財產制兩種。普通財產制下又包括法定財產制與約定財產制。筆者傾向于臺灣學者的后一種認識，無論夫妻婚后實行法定財產制還是約定財產制，只要其類型是共有制，則婚姻期間夫妻任何一方都可訴請法院變共有制為分別制。