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　　【案情】

　　原告：王某某，女，住河北區(qū)河潤(rùn)里；被告：吳某某，男，住河北區(qū)中宇里；被告：張某，女，住址同吳某某；第三人：中國(guó)××銀行股份有限公司天津河北支行（重審期間追加）。王某某系吳某某之母，吳某某、張某系夫妻，王某某與張某系婆媳關(guān)系。2005年，吳某某夫婦購(gòu)買(mǎi)天津市河北區(qū)中山路中宇里××號(hào)住房（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中宇里房屋）時(shí)，由于資金不足，需貸款購(gòu)買(mǎi)。但該房尚未取得產(chǎn)權(quán)證書(shū)，僅有購(gòu)房合同不符合貸款條件。吳某某夫婦采取先向親屬借錢(qián)買(mǎi)房，再設(shè)法辦理公積金貸款還債的方式，將中宇里房屋買(mǎi)下。為償還親屬債務(wù)，吳某某夫婦與王某某商議，以張某名義假借購(gòu)買(mǎi)王某某所有的天津市河北區(qū)宜白路河潤(rùn)里××號(hào)房屋（以下簡(jiǎn)稱(chēng)河潤(rùn)里房屋），以此申請(qǐng)公積金貸款。承諾待獲取公積金貸款后，再將河潤(rùn)里房屋產(chǎn)權(quán)重新過(guò)戶(hù)回王某某名下。王某某同意后，雙方于2005年5月31日在天津市河北區(qū)房地產(chǎn)交易機(jī)構(gòu)簽訂了《房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》，并辦理了房屋買(mǎi)賣(mài)登記、為賣(mài)方開(kāi)立房款監(jiān)管賬戶(hù)、由買(mǎi)方存入首付款等手序。其中張某存入的首付款28000元系由房屋中介人劉某某墊付，貸款發(fā)放后吳某某夫婦已將該款償還給劉某某。第三人中國(guó)××銀行股份有限公司天津河北支行經(jīng)對(duì)張某的貸款條件審查合格后，向張某發(fā)放了公積金貸款112000元，張某以河潤(rùn)里房屋為第三人設(shè)定了貸款抵押擔(dān)保。該貸款打入了王某某名下的房款監(jiān)管賬戶(hù)，但貸款實(shí)際被吳某某夫婦取出，用以?xún)斶€其親屬的債務(wù)。王某某未實(shí)際收取任何購(gòu)房款，河潤(rùn)里房屋也沒(méi)有轉(zhuǎn)移占有，始終由王某某居住。王某某為防日后有變，于2005年6月9日讓吳某某夫婦為其寫(xiě)下《借房協(xié)議》一份。該《借房協(xié)議》寫(xiě)明：“因購(gòu)買(mǎi)中山路中宇里的住宅無(wú)房本（只有購(gòu)買(mǎi)合同）不能做貸款，又無(wú)足夠現(xiàn)金，故借母親住宅（河潤(rùn)里××號(hào)）做貸款用，無(wú)實(shí)際買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。特此證明。借房人吳某某、張某2005年6月9日”。2005年6月14日張某取得河潤(rùn)里房屋所有權(quán)證書(shū)。2007年，吳某某夫婦出現(xiàn)感情糾紛，王某某要求吳某某、張某夫婦將河潤(rùn)里房屋的登記變更回王某某，遭到張某拒絕。王某某遂持《借房協(xié)議》等證據(jù)起訴。

　　王某某訴稱(chēng)：吳某某夫婦購(gòu)買(mǎi)現(xiàn)住中宇里房屋時(shí)，因缺少資金且又不能辦理銀行貸款，便借用屬王某某所有的河潤(rùn)里房屋，以張某名義假借購(gòu)買(mǎi)該房屋，進(jìn)行公積金貸款。吳某某夫婦給王某某寫(xiě)了借房協(xié)議，并再三表示，待獲取銀行貸款后，將房屋所有權(quán)證書(shū)重新過(guò)戶(hù)回王某某名下。現(xiàn)貸款早已辦妥，吳某某夫婦卻違反承諾，拒不同意將該房屋所有權(quán)人變更回王某某名下。請(qǐng)求判決確認(rèn)王某某與張某對(duì)訟爭(zhēng)河潤(rùn)里房屋的買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效；確認(rèn)訟爭(zhēng)房屋所有權(quán)歸王某某所有。

　　吳某某辯稱(chēng)：同意王某某的訴訟請(qǐng)求。

　　張某辯稱(chēng)：其與王某某之間的房屋買(mǎi)賣(mài)屬雙方自愿行為，應(yīng)予維護(hù)。《借房協(xié)議》的效力無(wú)法對(duì)抗雙方在房屋買(mǎi)賣(mài)交易機(jī)構(gòu)簽訂的《房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》。買(mǎi)賣(mài)雙方完全履行了房屋交易機(jī)構(gòu)規(guī)定的各項(xiàng)手續(xù)，通過(guò)了房屋交易機(jī)構(gòu)及公積金管理機(jī)構(gòu)的審查。且張某已取得國(guó)家房屋管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的訟爭(zhēng)房所有權(quán)證書(shū)。雙方的房屋買(mǎi)賣(mài)關(guān)系成立并合法有效。請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。

　　【審判】

　　原一審法院認(rèn)為：王某某與張某就訟爭(zhēng)河潤(rùn)里房屋簽訂的房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，內(nèi)容合法、有效，并在天津市房地產(chǎn)管理局備案、登記，張某依據(jù)該合同已取得訟爭(zhēng)房的權(quán)屬證書(shū)，該取得來(lái)源合法。現(xiàn)王某某主張借房協(xié)議中雙方并無(wú)實(shí)際買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的問(wèn)題，不能對(duì)抗房屋買(mǎi)賣(mài)已完結(jié)、產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)移的事實(shí)。為維護(hù)房地產(chǎn)交易的秩序穩(wěn)定，促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，故對(duì)原告訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第十七條的規(guī)定，判決駁回王某某的訴訟請(qǐng)求。

　　原被告雙方在法定上訴期內(nèi)均未提出上訴。后王某某不服該判決，向上級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｉ霞?jí)法院以原審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，再審申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)賹徖碛沙闪橛桑鞒霾枚〞?shū)，裁定該案由上級(jí)法院提審。經(jīng)上級(jí)法院再審認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定，裁定：一、撤銷(xiāo)原一審民事判決書(shū)；二、將本案發(fā)回原一審法院重審。

　　重審期間，原一審法院通知中國(guó)××銀行股份有限公司天津河北支行作為第三人參加訴訟。第三人述稱(chēng)：被告張某貸款手續(xù)完備，為張某發(fā)放貸款無(wú)誤。另，王某某與吳某某母子于重審期間將張某名下所欠第三人的公積金貸款全部還清。

　　原一審法院重審認(rèn)為：行為人意思表示真實(shí)是民事法律行為的基本條件之一。縱觀此案，王某某與張某之間的所謂房屋買(mǎi)賣(mài)是以獲取貸款為真實(shí)目的，雙方簽訂訟爭(zhēng)房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議行為并非當(dāng)事人真實(shí)意思表示，屬無(wú)效民事行為。張某以無(wú)效民事行為而取得的訟爭(zhēng)房屋所有權(quán)應(yīng)返還給原告。綜上，原一審法院作出重審判決：

　　一、王某某與張某的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效；

　　二、此判決生效后十五日內(nèi)，吳某某、張某及第三人中國(guó)××銀行股份有限公司天津河北支行配合王某某將訟爭(zhēng)房屋變更到原告王某某名下，所需費(fèi)用由王某某承擔(dān)。

　　重審宣判后，當(dāng)事人均未上訴，重審判決已發(fā)生法律效力。

　　【評(píng)析】

　　一、合同雙方意思表示真實(shí)是合同的有效要件

　　我國(guó)合同法并沒(méi)有規(guī)定合同的一般有效要件，但由于合同屬于雙方民事法律行為，故關(guān)于民事法律行為一般有效要件的規(guī)定自然也適用于合同。按照民法通則第五十五條，“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益”，此規(guī)定可以視作合同有效的一般要件。本案房屋買(mǎi)賣(mài)合同的雙方均系成年人，有完全的民事行為能力。房屋買(mǎi)賣(mài)合同的內(nèi)容本身也不違反法律和社會(huì)公共利益（本案的實(shí)質(zhì)是用涉案房屋作抵押從銀行套取貸款，無(wú)論對(duì)套貸行為的性質(zhì)作何評(píng)價(jià)，房屋買(mǎi)賣(mài)本身都不具有違法性）。因此，判斷此房屋買(mǎi)賣(mài)合同效力的關(guān)鍵即在于考察買(mǎi)賣(mài)雙方的意思表示是否真實(shí)。

　　根據(jù)私法自治（意思自治）的原則，任何人在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以根據(jù)自己的意志自主地形成民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（比如購(gòu)買(mǎi)什么商品、和誰(shuí)結(jié)婚、把遺產(chǎn)處置給誰(shuí)等）。要實(shí)現(xiàn)私法自治必須借助法律行為，而要成立法律行為必須具備意思表示。簡(jiǎn)言之，“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具。” 通過(guò)實(shí)施法律行為可以在當(dāng)事人間引起一定的法律后果（法律效果）。“法律行為之所以產(chǎn)生法律后果，不僅是因?yàn)榉芍贫葹榉尚袨橐?guī)定了這樣的后果，首要的原因還在于從事法律行為的人正是想通過(guò)這種法律行為而引起這種法律后果。” 由于藏于內(nèi)心、未予表示的意思不具有法律價(jià)值，要產(chǎn)生法律效果必須將意思表達(dá)于外，所以法律行為能產(chǎn)生法律后果“是因?yàn)樾袨槿讼胍疬@種后果，并且把這一意愿表達(dá)了出來(lái)。”

　　將意思表示真實(shí)作為民事法律行為的有效要件乃是貫徹意思自治原則的當(dāng)然要求。因?yàn)榘凑找馑甲灾卧瓌t預(yù)設(shè)的圖景，法律行為的后果應(yīng)該是行為人所希冀達(dá)成的，所以只有當(dāng)行為人的表示行為真實(shí)反映其內(nèi)心意愿的時(shí)候，讓其受自己意思表示的拘束才具有正當(dāng)性。被欺詐、脅迫、乘人之危或因重大誤解而為的意思表示，之所以可撤銷(xiāo)，根據(jù)皆在于此。就合同而言，合同雙方之所以要受自己締結(jié)的合同的拘束，其原因也是在于他們雙方都有使該合同內(nèi)容所預(yù)定的法律效果（如在雙方間設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或?qū)?biāo)的物所有權(quán)在雙方間轉(zhuǎn)移）發(fā)生的意思，并通過(guò)締結(jié)合同的行為將該意思表示于外。可見(jiàn)，雙方當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意思表示的一致（合意）是合同具有法律效力（拘束力）的本源根據(jù)。

　　應(yīng)注意的是，意思自治的原則也并非毫無(wú)限制，意思自治的實(shí)施除必須以符合法律規(guī)定為底線外，還特別需要兼顧交易安全。不可能永遠(yuǎn)無(wú)條件地按照行為人自己的主觀意思確定法律效果，尤其是當(dāng)行為人對(duì)自己的意思沒(méi)有正確表達(dá)具有可歸責(zé)性的時(shí)候，行為人就更應(yīng)該承擔(dān)不利后果。比如在下邊要提到的“單獨(dú)虛偽表示”的場(chǎng)合，盡管表意人內(nèi)心不具有效果意思，但其仍故意做出與內(nèi)心真實(shí)意思相反的表示，此時(shí)根據(jù)歸責(zé)原理（自作自受）和信賴(lài)保護(hù)的原理，意思自治讓位于交易安全，法律將強(qiáng)制該與內(nèi)心意思不符的虛假表示發(fā)生效力。

　　二、通謀虛偽表示下的合同無(wú)效

　　意思表示真實(shí)是私法自治的理想狀態(tài)，但不可避免的總有一些意思表示會(huì)存在瑕疵（意思表示不真實(shí)）。意思表示不真實(shí)，其類(lèi)別有二：其一是意思與表示不一致，其二是意思表示不自由。 受欺詐、脅迫或處于危難狀態(tài)下（對(duì)方乘人之危）所為的意思表示均屬意思表示不自由。而在意思與表示不一致中，又分為故意的不一致與偶然（非故意）的不一致。因重大誤解而為的意思表示（意思表示錯(cuò)誤）即屬于意思與表示偶然的不一致。對(duì)于被欺詐、脅迫、乘人之危或因重大誤解而締結(jié)的合同，其效力（受損害方有撤銷(xiāo)權(quán)或變更權(quán)）在合同法第五十四條已有明確規(guī)定，大家也都比較熟悉，于茲不贅。比較陌生的是所謂虛偽表示，即意思與表示故意的不一致。虛偽表示是指表意人故意地作與內(nèi)心真實(shí)意思不相符的表示。與意思表示錯(cuò)誤系意思與表示非故意的不一致不同，虛偽表示則是意思與表示故意的不一致，即明知不是自己的真實(shí)意思，但仍作此表示。虛偽表示又可分為單獨(dú)虛偽表示和通謀虛偽表示兩種。其中單獨(dú)虛偽表示又被稱(chēng)作“真意保留”或“心里保留”，是指表意人在與相對(duì)人無(wú)通謀的情況下，故意作與內(nèi)心真實(shí)意思不一致的表示。實(shí)務(wù)中曾有這樣的案例——某公司欲購(gòu)置小客車(chē)不符合貸款條件，遂使用公司員工個(gè)人名義向銀行辦理貸款，員工個(gè)人不僅提供了相關(guān)身份證明，而且親自在借款合同上簽字捺印。初期公司按期向銀行還款，后公司未按期還款，銀行遂依據(jù)借款合同起訴公司員工。員工辯稱(chēng)當(dāng)初只是用自己名義借款，汽車(chē)始終歸公司使用，自己并非真實(shí)借款人。該案中，員工在借款合同上簽字時(shí)，內(nèi)心并沒(méi)有愿意承擔(dān)借款合同上權(quán)利義務(wù)的意思，他既沒(méi)有想過(guò)用那筆貸款去買(mǎi)車(chē)，也沒(méi)想過(guò)償還貸款，其自始就沒(méi)有受借款合同拘束的意思，但他還是在借款合同上簽了字。員工的行為就屬于典型的真意保留（單獨(dú)虛偽表示）。

　　所謂通謀虛偽表示，是指表意人與相對(duì)方相互串通后，作出與內(nèi)心真實(shí)意思不符的虛假意思表示。通謀，是指表意人與相對(duì)人有意思聯(lián)絡(luò)。即相對(duì)人對(duì)表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意。雙方一致認(rèn)可表示于外的行為（虛假行為）不發(fā)生效力。雖然理論上認(rèn)為通謀虛偽表示在有相對(duì)人的單獨(dú)行為中也可存在（如解除合同的意思表示）， 但就實(shí)際而言，通謀虛偽表示主要存在于虛假的合同之中。在虛假合同中，存在兩個(gè)虛假的意思表示（虛假的要約和虛假的承諾），雙方通謀后相互地作出與各自?xún)?nèi)心真實(shí)意思不一致的表示，且相互間形成了虛假意思表示的一致。本案就是通謀虛偽表示的典型適例。本案中，在兒子、兒媳為婆婆出具的《借房協(xié)議》中寫(xiě)明“因購(gòu)買(mǎi)中山路中宇里的住宅無(wú)房本（只有購(gòu)買(mǎi)合同）不能做貸款，又無(wú)足夠現(xiàn)金，故借母親住宅（河潤(rùn)里××號(hào)）做貸款用，無(wú)實(shí)際買(mǎi)賣(mài)關(guān)系。”且事后雙方既沒(méi)有轉(zhuǎn)移房屋的占有，也沒(méi)有實(shí)際支付價(jià)款。這說(shuō)明，雖然雙方表面上簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，并辦結(jié)了過(guò)戶(hù)登記。但雙方均知道買(mǎi)賣(mài)是虛假的，真實(shí)目的不在于買(mǎi)賣(mài)房屋，而是用婆婆的房子作抵押從而獲得銀行貸款。按買(mǎi)賣(mài)的本質(zhì)乃是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買(mǎi)受人，買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同（合同法第一百三十條）。然本案中，不僅婆婆沒(méi)有轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)并收取價(jià)款的意思，兒媳也沒(méi)有支付價(jià)款并取得房屋的意思。雙方非但沒(méi)有關(guān)于房屋買(mǎi)賣(mài)的意思一致，而恰恰有關(guān)于房屋買(mǎi)賣(mài)虛假的意思一致。而且，本案中虛假買(mǎi)賣(mài)合同的簽訂是婆婆、兒子兒媳雙方磋商后的結(jié)果（盡管婆婆沒(méi)有在借房協(xié)議上簽字，但事前磋商的事實(shí)雙方均予認(rèn)可。而且出借一方不在借據(jù)上署名也符合日常生活習(xí)慣），完全符合通謀虛偽表示的特征。

　　要指出的是，不能僅以原被告雙方自愿地在房管局簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)制式合同并辦結(jié)產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記為由即認(rèn)定雙方買(mǎi)賣(mài)房屋的意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)必須反映雙方內(nèi)心的真實(shí)意愿，而不能僅看行為的外在形式。形式不能替代實(shí)質(zhì)，行為自愿也不代表意思真實(shí)。所有的通謀虛偽表示都是自愿的，但所有的通謀虛偽表示意思都是不真實(shí)的。比如，債務(wù)人為逃避債務(wù)，與第三人（通常是自己的親友）惡意串通，轉(zhuǎn)移自己的財(cái)產(chǎn)（實(shí)際意圖僅在逃避債務(wù)，并非真的想轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)）。盡管其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為也往往具備買(mǎi)賣(mài)合同并辦理相關(guān)過(guò)戶(hù)手續(xù)，買(mǎi)賣(mài)及過(guò)戶(hù)行為也是雙方自愿的，但絕不能僅以雙方表面有買(mǎi)賣(mài)的表示就認(rèn)為買(mǎi)賣(mài)雙方意思表示真實(shí)。只要有證據(jù)證明雙方在私下另行約定了表示于外的行為不發(fā)生效力，那么就可能構(gòu)成通謀虛偽表示。

　　關(guān)于虛偽表示及其法律效力，大陸法系國(guó)家的民法多有規(guī)定，但我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)此并無(wú)直接規(guī)定。對(duì)于單獨(dú)虛偽表示，現(xiàn)行法完全沒(méi)有涉及，而對(duì)于通謀虛偽表示，現(xiàn)行法則存在與之相似但又不完全相同的制度。民法通則第五十八條第一款第（四）項(xiàng)和合同法第五十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定“惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益”的民事行為（合同）無(wú)效。該規(guī)定與通謀虛偽表示有相似之處，但不完全一致。惡意串通當(dāng)然是通謀，但一方面，惡意串通之下所為的民事行為（合同）未必皆是虛偽表示，惡意串通雙方所作的意思表示有可能是虛假的，但也有可能是真實(shí)的（比如串通招投標(biāo)的雙方通常就是真實(shí)地想使招投標(biāo)行為發(fā)生效力）；另一方面，通謀虛偽表示雖通常也是以損害第三人為目的，但卻不以損害第三人為必備的要件（例如甲于諸友人中與乙交情最深，欲贈(zèng)與乙汽車(chē)一輛，為避免人情困擾，乃與乙假裝做成買(mǎi)賣(mài) ）。可見(jiàn)二者存在差別。另外，通謀虛偽表示與民法通則第五十八條第一款第（七）項(xiàng)和合同法第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”也不相同。因?yàn)橥ㄖ\虛偽表示可能具有非法目的，但也完全可能沒(méi)有非法目的。故二者不是等同概念。對(duì)于相互串通的行為，現(xiàn)行法是從當(dāng)事人主觀上有無(wú)惡意以及目的是否違法的角度去界定其效力，而沒(méi)有從當(dāng)事人是否具有效果意思這一角度去思考問(wèn)題。這樣，對(duì)那些既沒(méi)有惡意也沒(méi)有非法目的的串通虛假行為，其效力判定在現(xiàn)行法上就難以直接找到答案。就本案而言，婆媳雙方的真實(shí)目的只是假借買(mǎi)賣(mài)房屋的形式從銀行獲取貸款，但獲取貸款并非用于非法用途，而是用來(lái)償還兒子兒媳買(mǎi)房時(shí)向親屬所借的債務(wù)。這完全是因?yàn)閮鹤觾合闭嬲I(mǎi)的那套房子尚未頒發(fā)所有權(quán)證無(wú)法辦理貸款，才不得已采取的辦法。由于她們用婆婆的房子為銀行設(shè)定了抵押，且一直按期還款，故該虛假買(mǎi)賣(mài)不宜評(píng)價(jià)為惡意串通損害第三人利益。同時(shí)，因她們自始就沒(méi)想過(guò)要獲得什么非法利益，衡諸人理常情，該虛假買(mǎi)賣(mài)在社會(huì)一般觀念上也難以被評(píng)價(jià)為具有非法目的。故本案不符合合同法第五十二條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)的要件。

　　雖然民法通則規(guī)定意思表示真實(shí)是民事法律行為的有效要件，但不能據(jù)此就輕易得出虛偽表示一概無(wú)效的結(jié)論。按照大陸法系其他國(guó)家（地區(qū)）的立法成例，單獨(dú)虛偽表示的場(chǎng)合下，意思表示不因之而無(wú)效，但其虛偽表示為相對(duì)人所明知者不在此限。而在通謀虛偽表示的場(chǎng)合下，其意思表示無(wú)效。但其無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人。 之所以作如此規(guī)定，主要是為了兼顧意思自治（意思主義）與交易安全（表示主義），盡量平衡表意人、相對(duì)人及第三人的利益關(guān)系（折中主義）。

　　在單獨(dú)虛偽表示的場(chǎng)合，法律保護(hù)的是信賴(lài)表示的相對(duì)人（比如前述職工為公司借款案中的銀行），而非有意說(shuō)謊的表意人。所以，雖然表意人內(nèi)心有所保留，不愿意受其所表示行為內(nèi)容的拘束，但是該表示仍然按照其表示于外的內(nèi)容發(fā)生效力。比如在職工為公司借款一案中，職工必須承擔(dān)因合同而產(chǎn)生的還款責(zé)任。但是當(dāng)真意保留為相對(duì)人明知的時(shí)候，則相對(duì)人不存在信賴(lài)保護(hù)的必要，此時(shí)交易安全的保護(hù)讓位于意思自治，單獨(dú)虛偽表示例外的無(wú)效。比如，如果銀行在放貸時(shí)就明知職工只是名義上的貸款人，清楚職工個(gè)人沒(méi)有受借款合同拘束的真實(shí)意思，那么職工的表示行為就不發(fā)生效力，銀行仍然放貸屬于自甘風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)權(quán)向職工個(gè)人主張還貸。當(dāng)然，關(guān)于相對(duì)人（銀行）的明知，舉證責(zé)任在表意人（職工）一方。

　　在通謀虛偽表示的場(chǎng)合，由于表意人和相對(duì)人均一致同意表示于外的事項(xiàng)不發(fā)生法律效力（比如本案中婆媳雙方在《借房協(xié)議》一致認(rèn)可不存在真實(shí)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系），那么法律就尊重他們一致的意思，不賦予該通謀虛假表示以法律效力。即此時(shí)法律效果的確定是以雙方共同的主觀意思為準(zhǔn)，而不是以客觀上所表示出來(lái)的內(nèi)容為準(zhǔn)。 此時(shí)表意人和相對(duì)人雙方內(nèi)部不涉及交易安全保護(hù)的問(wèn)題，沒(méi)有理由不尊重他們的意思自治。所以，本案中婆媳之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同屬于無(wú)效合同。但需注意的是，如果合同因通謀虛偽表示而無(wú)效會(huì)損及第三人利益，則該無(wú)效的效果不得對(duì)抗善意第三人。這是維護(hù)交易安全的需要，在本文第二部分還將詳述之。

　　要說(shuō)明的是，我國(guó)現(xiàn)行法雖然對(duì)虛偽表示及其效力未作規(guī)定，但我國(guó)民法理論通說(shuō)對(duì)上述大陸法系國(guó)家（地區(qū)）的立法規(guī)定，均完全予以采納。 在審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于通謀虛偽表示，可直接依反對(duì)解釋?zhuān)悦穹ㄍ▌t第五十五條第（二）項(xiàng)，“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……(二)意思表示真實(shí)”認(rèn)定其無(wú)效（本案即以此為依據(jù)）。而對(duì)于單獨(dú)虛偽表示，出于維護(hù)交易安全的需要，不能對(duì)上述條文作反對(duì)解釋?zhuān)壳爸荒芤辣容^法及學(xué)理解釋定其效力。

　　應(yīng)予指出的是，通謀虛偽表示無(wú)效，不僅是雙方簽訂的合同無(wú)效，連同雙方虛假履行合同而實(shí)施的所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是無(wú)效的。在承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的法制下，認(rèn)為此時(shí)的債權(quán)行為（買(mǎi)賣(mài)合同）和物權(quán)行為（所有權(quán)轉(zhuǎn)移合意）均因通謀虛偽表示而無(wú)效。 在不承認(rèn)獨(dú)立物權(quán)行為的我國(guó)，物權(quán)變動(dòng)的效力系于合同的效力，合同無(wú)效，物權(quán)變動(dòng)當(dāng)然無(wú)效。 所以本案中訟爭(zhēng)房屋的所有權(quán)自始就未曾在婆媳間發(fā)生轉(zhuǎn)移，該房屋仍舊屬于婆婆所有。

　　附帶指出的是，關(guān)于通謀虛偽表示，還涉及與隱藏行為（如王澤鑒教授所舉的名為買(mǎi)賣(mài)實(shí)為贈(zèng)與的例子）及信托行為（如信托的讓與擔(dān)保）的關(guān)系問(wèn)題，限于篇幅不再展開(kāi)。

　　三、因通謀虛偽表示而無(wú)效的合同不影響善意第三人已取得的正當(dāng)權(quán)利

　　本案涉及的另一個(gè)問(wèn)題是銀行的權(quán)益如何保護(hù)。在本案重審期間，婆婆和兒子還清了所有尚余的借款，并撤銷(xiāo)了抵押權(quán)。由于銀行的貸款已經(jīng)全部收回，所以銀行的權(quán)益保護(hù)問(wèn)題在本案中顯得不那么突出。但我們必須追問(wèn)一句，假如本案中銀行貸款至法庭辯論終結(jié)時(shí)仍沒(méi)有還清怎么辦。婆媳之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否仍然無(wú)效？銀行的債權(quán)及抵押權(quán)是否會(huì)受影響？答案是，買(mǎi)賣(mài)合同仍然無(wú)效，但銀行的債權(quán)和抵押權(quán)均不受影響。

　　本案中兒媳從銀行的獲得的借款是以購(gòu)買(mǎi)婆婆房屋的名義申請(qǐng)的，并用“購(gòu)得”的婆婆的房子為銀行設(shè)定了抵押權(quán)。既然通謀虛偽表示下的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，那么兒媳申請(qǐng)貸款的理由就是虛假的（兒媳本來(lái)也沒(méi)想買(mǎi)婆婆的房子），那兒媳與銀行的借款合同還有效嗎？如果借款合同無(wú)效，那主合同無(wú)效擔(dān)保合同也隨之無(wú)效，抵押權(quán)是否隨之不成立呢？退一步言，即便借款合同不受影響，但由于通謀虛偽表示下的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，兒媳自始就沒(méi)有取得房屋的所有權(quán)，那兒媳給銀行設(shè)定抵押權(quán)的行為就構(gòu)成無(wú)權(quán)處分（不是兒媳的房子，當(dāng)然無(wú)權(quán)對(duì)外設(shè)定抵押），抵押權(quán)的設(shè)定是否也會(huì)因無(wú)權(quán)處分而無(wú)效呢。若銀行的債權(quán)與抵押權(quán)果真全部無(wú)效的話，那銀行就只能依不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)行為尋求救濟(jì)，但這都是債法上的救濟(jì)手段，沒(méi)有了抵押權(quán)就等于喪失了優(yōu)先受償權(quán)，對(duì)銀行利益的影響是至為巨大的。上述擔(dān)憂均事出有因，但卻全屬過(guò)慮，事實(shí)上，銀行的權(quán)利并不會(huì)受到影響。此在解釋論上有兩條路徑：

　　如按照日本民法第94條第2項(xiàng)或臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條第1項(xiàng)但書(shū)的規(guī)定，表意人與相對(duì)人通謀而為虛偽意思表示的，其意思表示無(wú)效。但不得以其無(wú)效對(duì)抗善意第三人。 所謂不得對(duì)抗善意第三人，是指第三人有權(quán)主張假設(shè)表意人與相對(duì)人的意思表示不是通謀虛偽時(shí)的法律狀態(tài)。 即雖然婆媳之間的房屋買(mǎi)賣(mài)是虛假的，在婆媳之間不發(fā)生法律效力，但是對(duì)于不知情的銀行而言，銀行完全可以主張婆媳之間的買(mǎi)賣(mài)有效，從而自己的債權(quán)和抵押權(quán)均不受影響。所謂銀行主張婆媳之間的房屋買(mǎi)賣(mài)有效，只是說(shuō)對(duì)與銀行有關(guān)的權(quán)利（債權(quán)和抵押權(quán)）而言，房屋買(mǎi)賣(mài)如同有效一樣（從而申請(qǐng)借款的理由不再虛假、設(shè)定抵押權(quán)也不構(gòu)成無(wú)權(quán)處分），并不是說(shuō)該買(mǎi)賣(mài)就真的有效，該買(mǎi)賣(mài)合同在婆媳之間仍然是無(wú)效的。也就是說(shuō)在婆媳之間，因?yàn)榇嬖诠餐饔^意思，所以適用意思自治原則，而對(duì)于第三人而言則適用信賴(lài)保護(hù)的原則。這種對(duì)內(nèi)效力與對(duì)外效力的區(qū)別，是維護(hù)交易安全的客觀需要。事實(shí)上，銀行只關(guān)心自己的債權(quán)和抵押權(quán)，至于婆媳內(nèi)部買(mǎi)賣(mài)有效無(wú)效、房屋歸誰(shuí)所有，根本不關(guān)銀行的事，銀行也不會(huì)參與和過(guò)問(wèn)。

　　按照日本民法第94條第2項(xiàng)或臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條第1項(xiàng)但書(shū)的規(guī)定，自然解釋起來(lái)非常方便。但即使沒(méi)有該規(guī)定，依靠其他有關(guān)信賴(lài)保護(hù)的規(guī)定和原理，也能得出同樣的結(jié)論。 首先，申請(qǐng)借款理由的虛假并不導(dǎo)致借款合同無(wú)效。雖然兒媳沒(méi)有要購(gòu)買(mǎi)婆婆房屋的真實(shí)意思，但是該借款的理由的虛假充其量構(gòu)成欺詐，在銀行方面不主張撤銷(xiāo)的情況下，借款合同的效力不會(huì)受到影響。需要指出的是，借款合同與房屋買(mǎi)賣(mài)合同并不存在主從關(guān)系，房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，為房屋買(mǎi)賣(mài)而申請(qǐng)的借款合同并不必然隨之無(wú)效。在房屋買(mǎi)賣(mài)合同不是因?yàn)橥ㄖ\虛偽表示而是因?yàn)槠渌虮慌辛顭o(wú)效的場(chǎng)合，借款人最多可以以貸款目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)為由主張解除借款合同，但銀行的債權(quán)和抵押權(quán)均不受影響。在房屋買(mǎi)賣(mài)合同因?yàn)橥ㄖ\虛偽表示而被判令無(wú)效的場(chǎng)合，從誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，應(yīng)該認(rèn)為借款人不存在借款合同解除權(quán)。其次，兒媳設(shè)定抵押權(quán)雖屬無(wú)權(quán)處分，但銀行可善意取得抵押權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的善意取得是不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的體現(xiàn)。只要婆媳之間辦結(jié)房屋過(guò)戶(hù)登記，盡管在婆媳之間該房屋的所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，但對(duì)于信賴(lài)該登記并進(jìn)而就不動(dòng)產(chǎn)取得權(quán)利（抵押權(quán)）的第三人（銀行）而言，其已取得的抵押權(quán)不受影響，仍受法律保護(hù)。物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定可作為確認(rèn)銀行抵押權(quán)不受影響的裁判依據(jù)。對(duì)于此類(lèi)案件，在實(shí)務(wù)中，如法庭辯論終結(jié)時(shí)，貸款仍未還清，則應(yīng)在判決主文中明確確認(rèn)銀行的債權(quán)和抵押權(quán)不受影響，以確定法律關(guān)系。這樣可以減輕當(dāng)事人訴累，避免因還貸義務(wù)人不清、抵押權(quán)存否不明而在當(dāng)事人間引發(fā)新的訴訟，徒增煩擾。

　　附帶說(shuō)明的是，虛假買(mǎi)賣(mài)的出賣(mài)人（婆婆）不得以房屋買(mǎi)賣(mài)虛假為由否定抵押權(quán)的存續(xù)。因?yàn)楫?dāng)初其與兒媳作成虛假買(mǎi)賣(mài)的真實(shí)用意就是用自己的房子為兒子兒媳購(gòu)房貸款作抵押，這實(shí)質(zhì)上是第三人為借款人還貸提供物的擔(dān)保，只不過(guò)外表上以房屋買(mǎi)賣(mài)的形式來(lái)實(shí)施。所以抵押權(quán)的存在不僅沒(méi)有超出婆婆的預(yù)期，而且完全符合其真實(shí)意圖。婆婆真正不允許反悔的是抵押權(quán)的存續(xù)，而非自始就無(wú)效的房屋買(mǎi)賣(mài)（虛假的房屋買(mǎi)賣(mài)無(wú)效，在當(dāng)事人間本無(wú)拘束力，所以婆婆起訴要求確認(rèn)房屋仍歸其所有，談不上反悔）。退一步言，即便兒媳實(shí)施了超出婆婆預(yù)期的行為，比如兒媳將房屋轉(zhuǎn)賣(mài)給善意第三人，婆婆也必須承受。因?yàn)榇藭r(shí)對(duì)善意第三人（交易安全）的保護(hù)優(yōu)于對(duì)原權(quán)利人的保護(hù)。婆婆只能向兒媳主張損害賠償。

　　四、關(guān)于虛假結(jié)婚與虛假離婚

　　雖然通謀虛偽表示無(wú)效是民法總則中法律行為理論的一般原則，但就實(shí)際應(yīng)用而言，卻主要是適用于財(cái)產(chǎn)法尤其是合同法領(lǐng)域。對(duì)于身份關(guān)系尤其是在婚姻家庭關(guān)系中的行為是否也適用該原則呢？比如結(jié)婚，其實(shí)質(zhì)是男女雙方關(guān)于締結(jié)婚姻關(guān)系的合同，只不過(guò)因?yàn)樵摵贤怯嘘P(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，所以不適用合同法的規(guī)定（參照合同法第二條第二款）。又比如夫妻雙方協(xié)議離婚，其實(shí)也是一個(gè)合同，其與合同法中雙方協(xié)議解除財(cái)產(chǎn)性合同一樣，是雙方又達(dá)成一個(gè)新的合同（解除協(xié)議），而這個(gè)新合同的內(nèi)容就是把原來(lái)的合同（原有的婚姻關(guān)系）廢棄。問(wèn)題是，如果結(jié)婚或離婚也是雙方通謀虛偽表示的結(jié)果，那這種結(jié)婚或離婚是否發(fā)生法律上的效力？在影視作品中，不乏有為取得某一國(guó)國(guó)籍或某地永久居留權(quán)而與當(dāng)?shù)鼐用翊ㄌ摷俳Y(jié)婚的情節(jié)。而在現(xiàn)實(shí)生活中，也有為取得限價(jià)房購(gòu)買(mǎi)資格或獲得親屬大額贈(zèng)與而故意找人虛假結(jié)婚的事例。與虛假結(jié)婚相比，虛假離婚可能更為常見(jiàn)，北京、南京等地都曾出現(xiàn)過(guò)拆遷片居民為了多獲得拆遷補(bǔ)償，而蜂擁到民政局排隊(duì)離婚的現(xiàn)象。離婚雙方有說(shuō)有笑，辦理完離婚手續(xù)后，繼續(xù)像往常一樣共同生活。類(lèi)似這樣的虛假結(jié)婚和虛假離婚，其法律效力值得深究。如果認(rèn)為虛假結(jié)婚有效，則雙方間將產(chǎn)生婚姻法上的權(quán)利義務(wù)，如遺產(chǎn)繼承權(quán)、家事代理權(quán)、扶養(yǎng)義務(wù)、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等。其中一方如在虛假結(jié)婚后又與其他人結(jié)婚，則可能觸犯重婚罪，對(duì)虛假結(jié)婚而無(wú)獨(dú)立生活能力的“配偶”不予扶養(yǎng)的則可能構(gòu)成遺棄罪。反之，如認(rèn)為虛假結(jié)婚無(wú)效，則上述權(quán)利義務(wù)均不發(fā)生，也不會(huì)構(gòu)成有關(guān)的犯罪。再比如，虛假離婚后的男女雙方是否仍有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（實(shí)務(wù)中比較重要的是虛假離婚后，雙方彼此是否還有遺產(chǎn)繼承權(quán)，以及虛假離婚后一方取得的財(cái)產(chǎn)是否仍屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)），虛假離婚后，一方發(fā)生外遇，而又借機(jī)與第三者結(jié)婚的，是否構(gòu)成重婚罪。這些問(wèn)題均是爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。而爭(zhēng)議的根源就在于通謀虛偽表示無(wú)效的規(guī)定能否在婚姻法領(lǐng)域適用。

　　據(jù)史尚寬先生介紹，對(duì)于通謀虛偽表示的虛假結(jié)婚，德國(guó)婚姻法原則上認(rèn)其為有效，惟例外地規(guī)定冒姓婚姻即以取得夫之姓為目的，而未創(chuàng)設(shè)夫妻共同生活的婚姻為無(wú)效（德國(guó)婚姻法第19條）。 瑞士民法亦認(rèn)為虛假結(jié)婚原則上為有效，惟例外地規(guī)定未創(chuàng)設(shè)夫妻共同生活關(guān)系，僅為規(guī)避關(guān)于歸化規(guī)定之適用者，其婚姻無(wú)效（瑞士民法第1204條）。而在法國(guó)民法、日本民法、韓國(guó)民法均認(rèn)為虛假婚姻，因雙方無(wú)婚姻的合意而無(wú)效。在美國(guó)，兩當(dāng)事人無(wú)為婚姻之真意，雖偽舉行婚姻之儀式，其后亦未為夫妻共同生活，謂之假婚姻（mock marriage）,因婚姻意思之欠缺為無(wú)效。 史尚寬先生認(rèn)為，對(duì)于虛假結(jié)婚，應(yīng)適用臺(tái)灣地區(qū)民法第87條的規(guī)定，即通謀虛偽的婚姻，如無(wú)共同生活的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)為無(wú)效。 但如于其后實(shí)行婚姻共同生活，則其無(wú)效已被治愈，應(yīng)成為有效。 關(guān)于虛假結(jié)婚，我國(guó)婚姻法第五條規(guī)定，“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉。”就其中的“男女雙方完全自愿”，國(guó)內(nèi)通說(shuō)認(rèn)為，是指男女雙方必須有結(jié)婚的合意，且雙方的意思表示必須真實(shí)。虛假的意思表示原則上不具有結(jié)婚合意的效力，但是，虛假結(jié)婚的雙方如果已有以夫妻關(guān)系同居生活的事實(shí)，可認(rèn)為以前的意思表示瑕疵已被治愈。 在一些專(zhuān)題研究性著作中，學(xué)者則明確指出虛假結(jié)婚屬無(wú)效婚姻（其涉及的具體案情也是男女雙方未實(shí)際同居生活）。 綜合上述觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，虛假結(jié)婚無(wú)效說(shuō)是比較可取的。婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的而自愿結(jié)成的法律關(guān)系體。虛假結(jié)婚的雙方不具有永久共同生活的目的，雖其表面上完成了婚姻登記，但因缺乏婚姻的真實(shí)意思，也未實(shí)際共同生活，故在彼此間應(yīng)不發(fā)生結(jié)婚的效力，彼此亦無(wú)婚姻法上的權(quán)利義務(wù)。虛假結(jié)婚后的一方在未解除前一虛假的婚姻關(guān)系之前，又與第三者結(jié)婚的（包括事實(shí)婚在內(nèi)），因前一婚姻無(wú)效，故后一婚姻不構(gòu)成重婚， 在刑法上也不構(gòu)成重婚罪。 但初始虛假結(jié)婚的雙方，之后共同生活的，則應(yīng)視為有效婚姻。

　　關(guān)于虛假離婚，史尚寬先生認(rèn)為，“為達(dá)其他之目的，而偽為離婚之合意者，為虛假離婚，原則上應(yīng)為無(wú)效。”“然民法第八十七條第一項(xiàng)但書(shū)，就人的利益關(guān)系亦應(yīng)有適用，如第三人信為有效而與當(dāng)事人一方結(jié)婚者，則應(yīng)保護(hù)第三人，以后婚姻為有效。” 王澤鑒教授亦認(rèn)為通謀虛偽表示無(wú)效的規(guī)定應(yīng)適用于身份行為，并舉虛假離婚無(wú)效為例加以說(shuō)明。 國(guó)內(nèi)的婚姻法教科書(shū)也指出，雙方自愿離婚是指雙方各自的離婚意思表示必須是真實(shí)的而非虛假的。 上述觀點(diǎn)值得充分重視與借鑒。虛假離婚的雙方，其離婚應(yīng)不發(fā)生法律效力，原有的夫妻間的民事權(quán)利義務(wù)仍然存續(xù)。但在刑法上，從刑法的謙抑性出發(fā)，一方在虛假離婚后，又與第三者結(jié)婚的，不宜認(rèn)定為重婚罪。

　　綜上，民法總則中關(guān)于通謀虛偽意思表示無(wú)效的規(guī)定（原理）應(yīng)適用于婚姻法領(lǐng)域。當(dāng)然，無(wú)論是在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，還是在婚姻法領(lǐng)域，實(shí)務(wù)中對(duì)通謀虛偽表示的認(rèn)定都必須有充足的根據(jù)，當(dāng)事人雙方在私下所作的書(shū)面約定（如本案的借房協(xié)議），往往是最有力的證據(jù)。