離婚律師

　　當(dāng)事人協(xié)議離婚時(shí)，往往關(guān)注的都是財(cái)產(chǎn)分割和孩子撫養(yǎng)的問(wèn)題，其實(shí)婚姻生活涉及到方方面面，要考慮周全，否則在登記離婚后還可能發(fā)生糾紛甚至訴訟，耗費(fèi)大量的時(shí)間精力和金錢(qián)，撕破臉皮、身心疲憊。結(jié)合法律的規(guī)定（尤其是2011年頒布的婚姻法司法解釋三）以及日常的操作實(shí)踐，本文淺談在起草離婚協(xié)議時(shí)應(yīng)該包含的一些事項(xiàng)，應(yīng)該注意的幾個(gè)問(wèn)題。

　　一、戶口處理

　　涉及一方或孩子戶口遷移，必須要戶主或戶口本持有方的配合，在協(xié)議中應(yīng)寫(xiě)明不遷出戶口或者不配合辦理手續(xù)的法律責(zé)任。比如說(shuō)，女方的戶口在婚后遷入男方家，男方要求女方在離婚后將戶口遷走，或者撫養(yǎng)權(quán)歸女方，孩子的戶口要從男方處遷到女方處，必須要雙方配合提供戶口本原件及相關(guān)證件。因?yàn)閼艨诩m紛不屬于法院的受理范圍，公安機(jī)關(guān)也無(wú)權(quán)干涉，所以救濟(jì)途徑只有在離婚協(xié)議中約定高額的違約金，以此來(lái)約束當(dāng)事人的自覺(jué)履行。

　　受幾千年傳統(tǒng)文化的影響，中國(guó)人對(duì)代表傳宗接代的姓氏看得至高無(wú)上的。離婚后若一方更改了孩子的姓氏（一般是女方將孩子由父姓改為母姓），很容易引起對(duì)方的強(qiáng)烈不滿。法律對(duì)一方擅自更改子女姓氏的做法也持否定的態(tài)度：《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第１９條規(guī)定，父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費(fèi)。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏。

　　若雙方協(xié)商一致要更改孩子的姓氏，應(yīng)在離婚協(xié)議中寫(xiě)清楚，這樣一方就不能要求法院責(zé)令恢復(fù)姓氏了。若一方擔(dān)心對(duì)方更改孩子的姓氏，可以在離婚協(xié)議中約定較高額的違約金，這樣可以有效限制對(duì)方的行為，盡量減少訴訟。

　　二、夫妻之間補(bǔ)償、賠償及債務(wù)的處理

　　若存在下列情形，應(yīng)該和對(duì)方協(xié)商如何處理，并在協(xié)議中寫(xiě)明：

　　1、婚內(nèi)借款（司法解釋三第16條）或婚前借款；

　　2、補(bǔ)償（婚姻法第40條）；

　　3、困難幫助（婚姻法第42條）；

　　4、過(guò)錯(cuò)損害賠償（婚姻法第46條）；

　　5、擅自處分房產(chǎn)（司法解釋三第11條）。

　　三、未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題

　　如果離婚時(shí)當(dāng)事人有未成年子女，需要明確未成年子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)，不直接撫養(yǎng)孩子的一方當(dāng)事人，如何承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。這些最好是能提前約定好，以免日后產(chǎn)生糾紛。關(guān)于撫養(yǎng)費(fèi)的特別約定：如果雙方不作特別約定，根據(jù)法律規(guī)定，撫養(yǎng)費(fèi)是包括生活費(fèi)、教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)的（婚姻法司法解釋一第21條）。本律師認(rèn)為，籠統(tǒng)地約定撫養(yǎng)費(fèi)多少，對(duì)撫養(yǎng)方和子女往往有失公平。而教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)的多少，是離婚時(shí)無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)計(jì)的，要等實(shí)際發(fā)生才能明確，且生活費(fèi)也是隨著物價(jià)上漲而不斷攀升。建議雙方約定每月支付一定金額的生活費(fèi)，且逐年遞增（約定具體的比例），教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)和大筆開(kāi)支（如子女須對(duì)外承擔(dān)責(zé)任）則按照實(shí)際發(fā)生金額，由雙方平均分擔(dān)。

　　四、婚內(nèi)協(xié)議和離婚協(xié)議建議進(jìn)行公證

　　公證不僅能加強(qiáng)證據(jù)的證明力，有時(shí)還會(huì)直接決定或影響當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)婚姻法司法解釋三第6條和合同法第186條，除公證過(guò)的或者具有道德義務(wù)、公益性質(zhì)的贈(zèng)與不能撤銷外，在其他情況下，贈(zèng)與人可以在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前撤銷贈(zèng)與。通常而言，家庭內(nèi)部的贈(zèng)與不涉及道德義務(wù)或公益性質(zhì)，故公證就成為受贈(zèng)方保障自己能獲得贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的唯一途徑了。

　　還有一種情況，甲乙離婚析產(chǎn)，甲依約支付了房屋補(bǔ)償款給乙，乙卻不配合辦理除名手續(xù)，甚至玩失蹤，甲陷入訴訟的持久戰(zhàn)中。如果當(dāng)初雙方公證了離婚協(xié)議，則房管局可以直接根據(jù)協(xié)議辦理除名（已有房產(chǎn)證）或日后將房屋直接確權(quán)登記在一方名下（房屋買賣合同已備案，未有房產(chǎn)證）。由此可見(jiàn)，公證意義重大，甚至是不可或缺的。當(dāng)事人應(yīng)對(duì)離婚協(xié)議或婚內(nèi)協(xié)議辦理公證（除非立即辦理離婚或過(guò)戶等手續(xù)的），以免后患。

　　五、如何預(yù)防“離婚協(xié)議可以反悔”

　　婚姻法司法解釋三的第十四條規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成的以離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，若雙方協(xié)議離婚未成，一方可在離婚訴訟中反悔。對(duì)于這條重要的新規(guī)定，應(yīng)該注意兩點(diǎn)：

　　1、對(duì)已方有利的財(cái)產(chǎn)約定，可簽訂婚內(nèi)協(xié)議，不要出現(xiàn)離婚字眼及離婚的意思表示，這樣對(duì)方就不能推翻了。

　　2、可在離婚協(xié)議中明確約定，即使協(xié)議離婚不成，該協(xié)議的內(nèi)容仍然有效，雙方均不得反悔，在訴訟離婚中也適用該離婚協(xié)議。根據(jù)最高人民法院民一庭吳曉芳法官的觀點(diǎn)，這種約定屬于當(dāng)事人的意思自治，法律應(yīng)予認(rèn)可。本律師也認(rèn)為，民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人就協(xié)議效力選擇或排除法律適用，體現(xiàn)契約自由和處分原則。

　　六、夫妻雙方有關(guān)身份資料的準(zhǔn)確性問(wèn)題

　　(1)不要按照自己平時(shí)的書(shū)寫(xiě)、稱謂習(xí)慣填寫(xiě)這些資料。

　　(2)如果涉及曾用名、別名等內(nèi)容的，也應(yīng)該據(jù)實(shí)填寫(xiě)清楚。

　　七、夫妻雙方離婚原因的問(wèn)題

　　因?yàn)閰f(xié)議離婚，一般情況下是當(dāng)事人友好分手，所以，通常的做法是把離婚原因表述為“性格不合”等平和的原因?yàn)橐恕５牵绻x婚的原因?qū)Ξ?dāng)事人今后的生活、工作或者學(xué)習(xí)方面有重大影響的，當(dāng)事人還是如實(shí)、簡(jiǎn)要的予以說(shuō)明為宜。

　　八、未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題

　　如果離婚時(shí)當(dāng)事人有未成年子女，需要明確未成年子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)，不直接撫養(yǎng)孩子的一方當(dāng)事人，如何承擔(dān)孩子的撫養(yǎng)義務(wù)。這些最好是能提前約定好，以免日后產(chǎn)生糾紛。

　　九、未成年子女的探視權(quán)問(wèn)題

　　當(dāng)事人需要明確不直接撫養(yǎng)孩子一方當(dāng)事人對(duì)孩子探視的具體時(shí)間、節(jié)奏和方式，力爭(zhēng)不因?yàn)殡x婚而給未成年人帶來(lái)不必要的心理負(fù)擔(dān)。盡量從保護(hù)孩子的角度出發(fā)去約定探視時(shí)間等。當(dāng)然我們建議盡量讓孩子和父母雙方都能多接觸一些，這樣對(duì)孩子的成長(zhǎng)是有利的。

　　十、夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割問(wèn)題

　　(1)要明確夫妻共同財(cái)產(chǎn)名稱、所在地點(diǎn)等基本信息。

　　(2)要明確夫妻共同財(cái)產(chǎn)的歸屬。

　　(3)涉及到需要交接的財(cái)物，需要明確交接的時(shí)間和方式。

　　(4)不可分割的、離婚后當(dāng)事人共有的財(cái)物，需要明確歸當(dāng)事人各方所有的比例。根據(jù)法律規(guī)定，如果比例不進(jìn)行約定，即推定為當(dāng)事人各二分之一。

　　(5)夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割以后，如果還存在彼此協(xié)助義務(wù)的，協(xié)助的具體方式以及時(shí)間、節(jié)奏需要加以明確。

　　(6)對(duì)離婚時(shí)遺漏分割的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人可以約定處理的具體方式，當(dāng)然日后在發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)時(shí)也可以就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題向法院起訴。

　　不分割財(cái)產(chǎn)的兩種情形：同樣是不分割財(cái)產(chǎn)，不同的表述，代表的含義不一樣，引起的法律后果也不一樣，必須謹(jǐn)慎對(duì)待，當(dāng)事人應(yīng)結(jié)合自己的客觀情況和主觀訴求來(lái)確定如何表述。

　　1、”沒(méi)有共同財(cái)產(chǎn)分割”：這種表述，離婚后仍可起訴要求分割共同財(cái)產(chǎn)，且無(wú)訴訟時(shí)效限制。司法解釋三第18條規(guī)定“離婚后，一方以尚有夫妻共同財(cái)產(chǎn)未處理為由向人民法院起訴請(qǐng)求分割的，經(jīng)審查該財(cái)產(chǎn)確屬離婚時(shí)未涉及的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以分割”。這條規(guī)定與合同法第54條關(guān)于重大誤解或顯失公平可要求變更或撤銷的法律原則一致，且變相否定了司法解釋二第31條規(guī)定的兩年訴訟時(shí)效。

　　2、“各自名下的財(cái)產(chǎn)歸各自所有”：這種表述，離婚后不能再要求分割，相互無(wú)權(quán)要求分割。對(duì)經(jīng)濟(jì)上處于弱勢(shì)，或并不清楚配偶真正財(cái)產(chǎn)狀況的一方，喪失了日后要求分割財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，非常不公平。所以，當(dāng)事人應(yīng)將全部共有財(cái)產(chǎn)列明，逐一寫(xiě)清楚屬于哪一方所有或怎樣處理，千萬(wàn)不要簡(jiǎn)而言之、大而化之。一時(shí)的疏忽或貪圖方便很可能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益上的重大損失。