撫養(yǎng)權律師

　　探望權基于婚姻關系的破裂，配偶關系的消滅而產生，是基于父母子女身份關系的一種派生權利。離婚只能消滅配偶關系而不能消滅血緣關系，也不能消滅父母子女間的親情關系，新婚姻法的正式規(guī)定，使探望權成了名正言順的法定權利，它的后果就是探望事由對一方是權利，對另一方則是義務，不履行該義務，就要承擔法律責任。探望權不僅可以滿足父或母對子女的關心、撫養(yǎng)和教育的情感需要，保持和子女的來往，及時、充分地了解子女的生活、學習等各方面的情況，更好地對子女進行教育，而且還可以增加子女和非直接撫養(yǎng)方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長。

　　一、我國探望權的概念、性質及特點

　　（一）我國探望權的概念

　　探望權，又稱見面交往權，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權利。探望權起源于英美法系，為處理離婚后父母探視子女提供了法律依據，為各國立法和法理所接受。我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。”正式把探望權規(guī)定為非撫養(yǎng)子女一方父或母對子女親權中的一項基本權利，同時規(guī)定了撫養(yǎng)子女的一方具有協(xié)助的義務。這個規(guī)定彌補了我國婚姻法中探視權制度的缺失，是婚姻立法上的一大進步。

　　（二）我國探望權的性質及特點

　　1、探望權的性質

　　探望權就其性質而言，是親權的內容。親權是基于父母的身份而取得一種身份權，具有專屬性。它是為保護未成年子女的利益而設定的權利，是基于父母對未成年子女的人身及財產的照護權，非有法定理由不得予以限制及剝奪。它不是監(jiān)護權的衍生，它的產生只能發(fā)生在婚姻關系解除后，不然就不存在法律意義上的探視行為，探望人必須是法律規(guī)定具有探望權利的人。按照我國法律的規(guī)定，享有探望權利的人只限與不直接撫養(yǎng)子女的一方。探望權就是親權這種身份權中的具體內容，是親權的分支身份權。身份權都是法定權利，非法律規(guī)定的人不具有探望權。因探望權屬于人身權利的范疇，因此探望權的實施是否具有可代理性，筆者認為：探望權的實施一般只能由權利人本人行使，委托他人代理行使問題現(xiàn)行法律和司法解釋并未作出規(guī)定，但如果探望權人在社會中遇到特殊情況，如長期出差、患病住院、被限制人生自由、與子女一時產生隔閡不方便或不能按規(guī)定的內容行使權利時，為了保證探望人權利與被探望人利益的實現(xiàn)，結合法律規(guī)定探望權的立法目的和價值，準予探望權人委托他人行使探望權是有其合理性的。其受托人可以是子女的父母、外祖父母，權利人的親屬以及其關系密切的朋友。受托人本人應符合作為探望權人的條件，并應依法正當合理地行使權利。

　　2、探望權糾紛案件不同于一般民事案件執(zhí)行的特點

　　一是執(zhí)行標的模糊。其他民事案件的執(zhí)行有明確的執(zhí)行標的，要么是具有某一物質性結果的一定的行為，如加工、修繕；而探望權糾紛案件的執(zhí)行內容是探望權及其行使方式，具有抽象性，因而沒有明確的執(zhí)行標的。二是執(zhí)行內容的長期性。其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費的離婚案件外，往往可以是一次執(zhí)行完畢，當事人之間的權利義務即行消滅；而探望權糾紛案件的執(zhí)行發(fā)生的原因在于出現(xiàn)了子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女情形，執(zhí)行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女生活的一方探望子女，這就決定了探望糾紛案件的執(zhí)行結果具有事后性的特點。

　　二、我國探望權行使方式

　　《婚姻法》第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。”該規(guī)定，對探望權賦予了提起強制執(zhí)行的效力，同時也規(guī)定了有關探望權的判決和裁定是執(zhí)行根據。《婚姻法》第38條第二款規(guī)定了確定探望的時間、方式的兩種途徑：“行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。”根據上面法律的規(guī)定，也就是說規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。按照協(xié)議優(yōu)先的原則，父母應該先通過協(xié)商確定探望的時間和方式。在協(xié)議時雙方應該本著有利于子女身心健康成長的基本原則，根據夫妻雙方的實際情況，確定具體的探望時間和方式。父母是探望權的利害關系人，直接撫養(yǎng)方是子女的監(jiān)護人，由父母協(xié)議，可以有效平衡父母和子女三方面的權益，妥當地安排探望的時間和方式，父母通過平等協(xié)商達成的協(xié)議也容易得到執(zhí)行。因此相對于法院判決具有優(yōu)先性。但是，在實際生活中，由于父母是因為感情破裂解除婚姻關系，父母在協(xié)商時可能會過多考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、方式。有些直接撫養(yǎng)一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協(xié)商。如果父母通過協(xié)商不能達成協(xié)議，或者直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商，探望權人可以向法院提起訴訟，要求法院依法確定探望的時間和方式。法院應當受理探望權人的請求，依法就探望的時間和方式作出判決。法院在判決中應對探望權的安排作出明確確定，增強可操作性，以免當事人在執(zhí)行時發(fā)生爭議。

　　還應該指出的是，探望權人按照協(xié)議或法院判決具體探望時，還應該考慮子女的意志。如果子女在約定或判決的探望時間不同意，探望權人不得強行探望。

　　如果行使探望權的父母一方身體健康、經濟狀況等條件發(fā)生變化，需要對原定的探望方式進行變更的，應先由父母雙方進行協(xié)商，協(xié)商不成的，可另行起訴，由人民法院作出裁決。

　　三、我國探望權執(zhí)行問題

　　“法律總是滯后與現(xiàn)實”這是不爭的事實，隨著新婚姻法的實施，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方對探望權的執(zhí)行日趨增多，任何保證探望權的執(zhí)行也日益成為我國婚姻法現(xiàn)階段迫切要解決的問題。雖然我國新《婚姻法》明確規(guī)定了直接撫養(yǎng)子女的一方有探望權，但是有關于探望權在具體的操作過程中所遇到的問題的規(guī)定則較為原則。我國關于強制執(zhí)行的規(guī)定中還沒有對探望權的執(zhí)行問題作出專門規(guī)定。探望權在實際操作過程由于法律的空白或者不完善也存在很多的困難。

　　（一）被執(zhí)行人的協(xié)助義務界定困難

　　被執(zhí)行人阻撓另一方行使探望權的，認定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權，能否認定是被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務？有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理？

　　（二）強制執(zhí)行難

　　法院對那些經常無故阻撓，刁難甚至隱匿子女、拒絕對方當事人行使探望權的人，也可以適當的采取強制措施。如拒不配合也會受到妨害民事訴訟的訓誡、罰款、拘留等懲罰，同時“對拒不履行判決者可追究其刑事責任的”極具法律威懾性的規(guī)定，也可以確保這類案件得以執(zhí)行。但如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應慎用。另外，每次探望時法院，也不可能都派人前往，當事人的探視權很難通過強制執(zhí)行持續(xù)地得到保證。

　　（三）執(zhí)行程序終結確定難

　　婚姻法并未規(guī)定父或母行使探望權的期限，在子女成年前，父母對子女都有撫養(yǎng)、教育的權利和義務，因而可以認為在子女成年前，父或母對子女都有探望的權利。這種權利從父母離婚時起將延續(xù)相當長時間，因此使如何認定案件已經執(zhí)行完畢十分困難。假設父母離婚時子女3歲，父或母行使探望權為每月1次，這個月的探望權問題通過執(zhí)行程序獲得了解決，能否說這起執(zhí)行案件已執(zhí)行完畢？而現(xiàn)行有關規(guī)定又要求執(zhí)行案件的執(zhí)行期限為6個月。

　　四、探望權強制執(zhí)行合理化建議

　　探望權執(zhí)行難，是人民法院執(zhí)行工作中出現(xiàn)的新問題，如何解決這一難題，理論界和實踐界均提出了一系列有益的探討，可謂是仁者見仁，智者見智，本文著重從執(zhí)行工作的實際出發(fā)，提出一些想法和建議。

　　1.加大法制宣傳力度，做好疏導教育工作。深入宣傳《婚姻法》、《民法通則》等法律、法規(guī)，使當事人認識到子女和父母的關系不因父母離婚而消除，子女只是隨一方共同生活，并不是歸其所有。離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務，阻礙、拒絕對方行使探望的行為是違法的。況且，從孩子的利益考慮，探望權的實現(xiàn)也是保證子女身心健康的需要，孩子需要父愛也需要母愛，缺少父愛或母愛的子女均是不全面的，均不利于孩子的成長。通過宣傳教育，使當事人拋棄成人間的矛盾，從適宜孩子成長的角度出發(fā)，求同存異，相互理解，相互配合，主動協(xié)助，從而使案件順利解決。

　　2.審判與執(zhí)行相互兼顧。探望權執(zhí)行難有的直接來源于審判。有的法官在審理探望權糾紛時，方法簡單，思想工作不到位，對一方行使探望權的方式、時間沒有讓當事人充分協(xié)商，也沒有提出適當的探望方案而是簡單地下判，以致于其中的一方產生對抗情緒；有的判決則是含糊其詞。如：只判決一方每月可以探望一次子女，而對探望的具體日期、地點和方式卻沒有寫明，給拒不執(zhí)行的一方提供了理論依據，給執(zhí)行工作帶來了不必要的麻煩；有的判決不考慮孩子的意志，不顧孩子的身心健康而簡單地下判，致使未成年子女拒絕配合探望。

　　因此，法官在審理這類案件時，應先讓當事人對探望問題充分協(xié)商，力爭達成協(xié)議，確需判決的，也要盡量明確、具體，要充分考慮到以后判決的執(zhí)行，努力不使對探望權的判決成為“自判”。

　　3.靈活使用強制措施。探望權的執(zhí)行，應多做當事人的思想工作，以疏導、教育的方法為主，爭取當事人的配合，但思想工作不是萬能的，對那些經常無故阻撓，刁難對方當事人行使探望權，甚至隱匿子女、暴力抗拒對方當事人探望的當事人，可以依據《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定，以妨害民事訴訟為由予以拘留、罰款，情節(jié)嚴重的，以拒不執(zhí)行法院生效判決文書罪予以刑事處罰，以達到維護法律嚴肅性，教育當事人的目的。但應注意的是對直接撫養(yǎng)子女的一方采取強制措施時，應對未成年子女予以妥善安置。

　　4.區(qū)別對待子女拒絕探望。對子女拒絕探望的應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷拒絕探望的原因，看子女是否能夠正確表達自己的意思表示，一般情況下，如果子女在10周歲以上，能夠準確表達自己的感情和意愿，能夠對事物作出較為合理的判斷，如果其確是出于自己的真實意思拒絕探望，則應依法中止執(zhí)行。或依據《婚姻法司法解釋》第二十六條“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求”的規(guī)定，申請中止探望權；如果經查證子女拒絕探望是受父或母的挑唆造成的，可視情節(jié)對其批評教育，甚至拘留罰款，勒令其改正錯誤，說服子女配合探望。

　　5.完善相關立法。適當擴大探望權人的范圍，將探望權擴大為不與未成年人共同生活父或母死亡或由其他法定理由難以行使探望權的，其祖父母、外祖父母可以代為行使。其他法定理由是指可以行使探望權的父或母雖未死亡，但卻難以行使探望權的。如：被判重刑、重病、成為無民事行為能力人等，這樣更有利于未成年子女的成長，有利于社會的安定團結。另外，對經常無故阻礙對方探望子女，情節(jié)嚴重的，可以規(guī)定為變更撫養(yǎng)關系的法定理由，受害方可以直接申請將子女變更為自己撫養(yǎng)。

　　探望權作為《婚姻法》新增加的內容，是婚姻法的進步，相信隨著探望權主體、中止探望權情形及探望時間、地點、方式和探望權的強制執(zhí)行、法律監(jiān)督等方面的立法完善，探望權將更加有利于親情交流和感情維系，更加有利于對子女的關心，撫養(yǎng)和教育，更加有利于子女的健康成長，從而為和諧社會的構建發(fā)揮其應有的“細胞”作用。