成都離婚律師：沈輝

　　一、問題的提出

　　原告夏某與被告楊某于1980年登記結(jié)婚，婚后生一子小楊，婚初感情較好。自1985年原告外出經(jīng)商認(rèn)識一女子并同居后，即長年不歸。夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，竟發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫(yī)治，病情愈加嚴(yán)重，最終成為無民事行為能力的人。夏父老夏以法定代理人的身份，向人民法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告自1985年后對原告和子女不關(guān)心，對家庭不盡義務(wù)，夫妻感情已破裂?，F(xiàn)原告要求離婚，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。鑒于原告的身體狀況，婚生子小楊隨楊某生活并由其負(fù)責(zé)撫育為宜。被告一次性給予原告經(jīng)濟(jì)幫助一萬元。宣判后，被告不服提起上訴。二審法院認(rèn)為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均須當(dāng)事人自己作出意思表示，他人無權(quán)代理。老夏無權(quán)以法定代理人的身份為夏某提出離婚訴訟，故裁定駁回起訴。 此案提出了婚姻法上的一個重要的訴訟程序問題：無民事行為能力的人能否離婚訴訟?本文就此問題發(fā)表拙見，以求教于大方之家。

　　二、婚姻自由的基本原則決定了他人無權(quán)代替無民事行為能力人作出離婚意思表示

　　《中華人民共和國婚姻法》第二條規(guī)定：實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第三條規(guī)定：禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。第三十二條規(guī)定：男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提起離婚訴訟。《中華人民共和國民法通則》第六十三條第三款規(guī)定：依照法律規(guī)定或者按照當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第七十條第規(guī)定：凡是依法或者依雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無效。依照上述規(guī)定，就離婚案件來說，離婚是涉及身份關(guān)系的訴訟，是否提出離婚訴訟，是婚姻當(dāng)事人的自主行為，本人的離婚意思表示是離婚這一民事法律行為的構(gòu)成要件，未經(jīng)本人作出意思表示并授權(quán)，他人不得代理本人提出離婚訴訟?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十二條規(guī)定關(guān)于“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見”的規(guī)定，其涵義亦出于此，是由夏某本人親自實施的(實際上也無法實施)，而是夏某之父老夏擅自作出的意思表示，以夏某的名義提起離婚訴訟，所訴并不體現(xiàn)夏某的意志，屬于無效民事行為。

　　有人提出正常人提出離婚訴訟，對方當(dāng)事人無民事行為能力人，也需要有法定代理人代理訴訟;如果法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，依法由法院指定其中一人代為訴訟。在此種情況下代理人不是“包辦離婚”嗎?這是與上述問題不同的另一個需要明確的問題。這種法定代理或指定代理并不意味著法定代理或指定代理人有權(quán)代替無行為能力的被告作出離婚的意思表示，僅意味著他們是為了維護(hù)被告的婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)益而代為進(jìn)行訴訟。他們?nèi)詿o權(quán)代替無行為能力的被告作出是否離婚的實體法意義上的意思表示。從根本上講，他們的代理是訴訟程序上的代理，而不是實體法上的代理。當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系是否解除，是由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的婚姻狀況和有關(guān)法律規(guī)定，作出是否離婚的裁判。因此法定代理人或者指定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主權(quán)的問題。而如果原告是無民事行為能力的人則不僅僅是其不能作出離婚的意思表示，同時影響到其作為離婚訴訟的原告主體身份是否具備的問題，這是法律上沒有規(guī)定的問題。由于其不能親自作出離婚的意思表示，其就不能作為原告提起離婚訴訟。所以兩者有明顯的區(qū)別的。

　　三、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)不包括對被監(jiān)護(hù)人婚姻權(quán)利的干涉

　　人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第十條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對無行為能力人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括以下六個方面(一)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康;(二)照顧被監(jiān)護(hù)人的生活;(三)管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn);(四)代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動;(五)對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，(六)在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，代理其進(jìn)行訴訟。其中并沒有對無行為能力人的婚姻生活進(jìn)行監(jiān)護(hù)的職責(zé)。只有當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益受到侵害或與人發(fā)生爭議時，才可以由監(jiān)護(hù)人以法定代理人的身份代理他進(jìn)行訴訟。但離婚訴訟屬于形成之訴，而非確認(rèn)之訴或給 付之訴，不屬上述中的第(六)種情形。當(dāng)無行為能力的人配偶對其不盡撫養(yǎng)義務(wù)時，監(jiān)護(hù)人可為其提起要求扶養(yǎng)之訴;當(dāng)配偶對其遺棄或虐待時，監(jiān)護(hù)人可為其提起刑事自訴;甚至當(dāng)配偶有重婚行為時，監(jiān)護(hù)人可為其追究配偶的刑事責(zé)任。更有甚者，在配偶起訴離婚后，若其有《婚姻法》第46條規(guī)定的情形之一的，監(jiān)護(hù)人可為無行為能力人提出要求對方進(jìn)行過錯損害賠償?shù)姆丛V，但監(jiān)護(hù)人卻無權(quán)提起離婚訴訟，因為法律賦予公民以婚姻自主權(quán)，由公民自主決定婚姻問題，他人不能代替。由于絕大部分當(dāng)事人是第一次經(jīng)歷離婚訴訟，因此，通常有很多擔(dān)心和顧慮，常見的十種分別是：

　　一、對方“不睬”法院傳票怎么辦?

　　很過當(dāng)事人在訴前與對方談及離婚時，對方態(tài)度惡劣，甚至揚言，你起訴了我也不接傳票，我也不到庭，就是讓你離不成!其實，您大可不必?fù)?dān)心。我們經(jīng)常會遇到這樣的案例，但最終“不睬”法院傳票的寥寥無幾。為什么呢?雖然上海法院審理離婚案件，通常是打電話或寄信讓當(dāng)事人來取，但如果遇到拒不配合的當(dāng)事人，法院仍會派員送達(dá)。即使當(dāng)事人拒簽，法院仍可依法采用留置送達(dá)，只是手續(xù)麻煩了一些而已。如果當(dāng)事人一方接到了法院傳票，基本上都會到庭的，不然法院可能會缺席判決，可能會作出對拒不到庭一方不利的判決。為了使自己的“權(quán)益” 不受損失，當(dāng)事人自然不會缺席自找麻煩的。

　　二、對方隱匿財產(chǎn)怎么辦?

　　一旦對方接到了法院傳票，很多當(dāng)事人擔(dān)心對方開始隱匿家庭共同財產(chǎn)，其實這個擔(dān)心并不是多余的，幾乎60%以上的案件都會涉及到一方涉嫌隱匿財產(chǎn)的情況。因此，防止對方隱匿財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提前準(zhǔn)備。比如，在起訴前，就將家庭共同財產(chǎn)的發(fā)票收集好，或請朋友做見證證言，兼采用影像取證技術(shù)。另外，對于銀行存款、股票等，可以在起訴同時申請法院調(diào)查或律師出具調(diào)查令調(diào)查，一旦查出財產(chǎn)下落，可以視情況采取財產(chǎn)保全措施等。

　　三、對方造假“債務(wù)”怎么辦?

　　造“假債務(wù)”也是離婚案件中常見的問題;。比如，原先父母贈與購房款，補(bǔ)寫一張“欠條”企圖變成借貸關(guān)系;自己股市中的錢，說是替他人炒股的資金;甚至直接找親朋偽造欠條，擔(dān)心對方造假，是離婚訴訟中當(dāng)事人最大的顧慮之一。其實，您也不必過于擔(dān)心。法院有一定的訴訟規(guī)則，“造假”也并不是那么容易得逞。理論界普遍的觀點是，法院在審理離婚案件中，不宜直接對債務(wù)問題進(jìn)行處理。法院通常的作法是，如果一方當(dāng)事人對債務(wù)不予認(rèn)可，通常對債務(wù)不予實質(zhì)審理，而是建議債權(quán)人另案起訴。 “造假”要面臨鑒定、質(zhì)證的考驗，還要面對婚姻法四十七條不分、少分的后果，甚至參與人還要承擔(dān)偽證罪的刑事后果，因此，“魔高一尺，道高一丈”，只要注意訴訟權(quán)利與技巧，訴訟中對方“造假”問題，可以防范和解決。

　　四、過了舉證期限怎么辦?

　　根據(jù)法院庭審規(guī)則，如果當(dāng)事人不按舉證期限舉證，過期法院不再組織質(zhì)證。這就要求當(dāng)事人相當(dāng)熟悉人民法院關(guān)于舉證程序的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容在您立案時，法院回執(zhí)的“舉證通知書”內(nèi)，當(dāng)事人一定要認(rèn)真閱讀。如果不注意過了舉證期限，先向法院說明情況，以期得到法院的延期舉證批準(zhǔn)。一般情況下，只要對方當(dāng)事人特別是律師不提異議，法院不會主動因舉證過期而拒絕質(zhì)證。但是，如果關(guān)鍵性的證據(jù)得不到質(zhì)證，自己又是原告，只能采用撤訴的劣招來補(bǔ)救了。

　　五、找不到“第三者”的證據(jù)怎么辦?

　　我們接手的離婚案件，近60%涉及到婚外情問題。很多當(dāng)事人為找不到對方有“第三者”的證據(jù)而心煩。其實，如果構(gòu)不成同居，花大力氣找“第三者”證據(jù)的意義是不大的(見我網(wǎng)站原創(chuàng)文章：《捉奸證據(jù)有多大?》)。首先，直接能證明婚外情的證據(jù)很難取證，一般當(dāng)事人只能拿到電話清單、通話記錄、短消息內(nèi)容、相對親昵的照片、證人證言，甚至堵在門外等。這些證據(jù)證明力相對較小，一般法院不會因這些證據(jù)而認(rèn)定對方有過錯?；ㄟ@么多精力和金錢去取沒有實質(zhì)意義的證據(jù)，是不合算的。因此，只要手邊有一定能夠讓法院心理明白的證據(jù)，就可以了，不必太在意這些證據(jù)是否對法官司自由栽量時產(chǎn)生傾向影響。

　　六、雙方都要房子怎么辦?

　　房子是生存最基本的生活資料，在寸土寸金的上海，房屋尤顯重要。如果雙方都想得到房子，法院一般會考慮到以下因素判決：

　　(一) 孩子歸誰撫養(yǎng)。一般情況下，孩子歸誰撫養(yǎng)，房子判歸誰的可能性會較大;

　　(二) 照顧無過錯一方。比如，另一方有婚姻法四十六條規(guī)定的四種惡習(xí)，即有重婚、同居 、暴力、遺棄或其他重大過錯的情形，考慮無過錯方的利益，法院會酌情考慮無過錯方的權(quán)益。

　　(三) 如果雙方條件相同，又沒有孩子，法院還可能采用競價方式解決房屋歸屬，即把房屋判給出價最高的一方，另一方拿取折價款。

　　七、雙方都要孩子怎么辦?

　　如果孩子十周歲，一般聽取孩子的意見;如果孩子不滿十周歲，幼兒期內(nèi)的孩子，一般情況下判歸母方的可能性較大。除此之外，法院會酌情考慮雙方的經(jīng)濟(jì)條件、思想品質(zhì)、孩子一慣的生活環(huán)境等情況，以“對孩子成長有利”的原則，酌情判決。

　　八、對方不讓見孩子怎么辦?

　　如果判決書/調(diào)解書或離婚協(xié)議規(guī)定了孩子的探視權(quán)，但在實際的履行中，一方或其父母以各種理由拒不讓另一方行使探視權(quán)，享有探視權(quán)的一方可通過所在地的居委會溝通協(xié)商，未果，可在收集相關(guān)證據(jù)的前提下，向人民法院提起侵權(quán)之訴。已有強(qiáng)制執(zhí)行的案例在我站案例大全中。但注意的是，法院強(qiáng)制執(zhí)行一般只會采取排除妨礙措施，而不會對孩子的人身采取強(qiáng)制措施。

　　九、對方拒不履行調(diào)解書/判決書中的義務(wù)?

　　如果一方拒不履行應(yīng)給付的義務(wù)，另一方可以通過法院強(qiáng)制執(zhí)行。上海法院執(zhí)行是先不預(yù)收費用的。焦點問題是房屋對價款的給付執(zhí)行，往往會出現(xiàn)，一方不是拿不起錢，而是不想拿錢的情況。因此，必須采用其他方式結(jié)履行義務(wù)方施加壓力。比如，申請法院查封其分得的房產(chǎn)，限制其行使權(quán)利，這樣會促使義務(wù)人履行債務(wù)。另外，還可以申請法院執(zhí)行其工資收入等。

　　十、對方聲稱其在法院“有人”怎么辦?

　　很多當(dāng)事人聘請律師時，首先會問：您同某某法院關(guān)系如何?或者，擔(dān)心對方社會關(guān)系多，在法院認(rèn)識或拐彎認(rèn)識辦案人員，擔(dān)心判決結(jié)果對自己不利。我認(rèn)為這種想法一般情況下是多余的。離婚案件審理已形成一套獨特規(guī)則，一般情況下，辦案人員會按這套規(guī)則行事。離婚所涉及的財產(chǎn)要么是夫妻共同財產(chǎn)要么不是，界定分明，法官自由栽量權(quán)相對其他經(jīng)濟(jì)案件較小，加之一般離婚案件涉及個體利益，動用上層關(guān)系影響案件審理的可能性不大。即使托關(guān)系施加影響，恐怕也難以達(dá)到目的。