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　　從某種意義上講，不僅具有私法上的意義，在現代社會更顯示出它的公法上的意義，人們在認識監護的性質時，更注意到監護的設立有著穩定社會秩序，調整良好的社會關系的功效。人們關注監護的性質，還因為它會涉及監護的設立、變更和消滅。從現有法律規定看，法律注重監護權的設立和消滅，但對監護權或監護的變更(在此的變更是指監護權的主體和監護權的內容發生變動)所作的規定尚少，對于監護權變更后引起法律的效果(在此的法律效果是指法律的后果和效力)論及則更少，比如，民法典(草案)提及可以委托監護，但沒有說明委托監護后的法律效果，原的權利或職責如何狀態?委托人的監護權利或職責又是什么狀態?如果立法不明確，將會給監護權的行使帶來障礙。

　　在實踐中，監護權或監護職責發生變更是種客觀存在的現象，監護權可以因監護人間權利移轉而發生權利主體的變更，還可以因監護人主體范圍或其他原因變化而在權利的內容、范圍、及其他方面變更。

　　對于未成年人而言，由于未成年人的成長是伴隨著養育和教育，因此，諸如撫養教育和學校教育而出現的法定監護和委托監護就會產生，目前在學校對未成年學生是否負有監護職責問題上，存在兩種截然不同的觀點：一種為肯定說，認為學校對未成年學生負有監護職責;一種是否定說，認為學校不是未成年學生的監護人，因而其責任不是監護職責。在關于監護權的移轉問題上，有的觀點認為，學校的監護職責基于監護職責的自然轉移，認為家長把未成年學生送到學校，則學校就應對學生承擔一定的監護職責，也就是說監護職義務隨被監護人的轉移而轉移。也有的認為，是基于監護人與學校之間的默示的委托關系，將家長將未成年學生送到學校，視為家長將監護職責部分地委托給學校承擔，故學校因受委托而負有監護職責。這些學說存在，說明有關監護權的變化所生效果因法律并沒有明確具體的規定而實際存在爭論。

　　對于無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人而言，監護可能反映在法定監護、指定監護、委托監護的各類形式中，為他們設定監護，監護人范圍比未成年人的監護人范圍更廣(未成年人主要是父母親為監護人)，由此產生的監護權(實踐中主要反映的實踐中主要表現的是監護職責)，其變更的內容更為復雜。

　　我們可以看到，不論未成年人還是已成年的無民事行為能力人和 限制民事行為能力人，隨著法律規定的監護權得失的理由的發生(如離婚、委托、對監護人提名的撤銷、撫養、教育、管理環境的變化)，監護權的移轉是不能回避的問題，隨之的權利內容和職責范圍的變更也就發生。

　　委托監護是指監護人委托他人代行監護的職責。委托監護是一種雙方的民事法律行為，是被監護人的監護人與受托人之間關于受托人為委托人履行監護職責、處理監護事務的協議，須有監護人委托與受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。受托人得履行的監護職責決定于委托監護協議的內容。

　　約定監護是法定監護人之間確定監護人的協議。約定監護不同于委托監護，因為委托監護是監護人與非監護人之間確定非監護人代行監護職責的協議，而在約定監護中，依當事人之間的協議所確定的監護人對被監護人負監護人責任，其就是被監護人的監護人。在委托監護中，盡管委托人可以將監護職責全部委托給受托人，但即使在此情況下，受托人也不是監護人。也就是說，監護人不能依照委托監護的協議將監護人的資格轉讓給他人，他人也不能通過委托監護的協議來取得監護資格。因此，在委托監護中即使監護職責全部由受托人行使，監護人的監護資格也不喪失。

　　委托監護和約定監護的發生所產生的法律上的效果直接關系到對監護責任的擔負。所以研究其中的關系不僅具有理論意義，而且也具有實踐意義。

　　在實踐中的問題是，委托監護形成后，委托人是否可以因此免除自己對監護的責任。在學理上存在不同的觀點，觀點一認為，按照最高人民法院《民通意見》第22條規定，如果當事人有由受托人承擔民事責任的約定時，應當從其約定。因此，委托人當然可作此委托，并且在委托監護的當事人之間有此約定時，委托人對被監護人造成的他人損害，不承擔責任，而應由受托人承擔責任。觀點二認為，監護人對被監護人造成他人損害的民事責任并不是一種過錯責任，也就是說，監護人即使沒有過錯，也不能不承擔責任。因此，監護人將監護職責即使全部委托給受托人，也只能說明其對于被監護人造成他人損害上沒有過錯。但沒有過錯，并不能免除責任。監護人對被監護人造成他人損害應當承擔的民事責任，是監護人與受害人之間的債權債務關系，在該侵權行為之債中，監護人為債務人，受害人為債權人。按照債的一般原理，債務的移轉須經債權人同意方能發生效力。因此，監護人作為債務人未經作為債權人的受害人的同意，就將其應負擔的債務移轉給他人承擔，不能發生債務移轉的效力，監護人的責任不能免除。委托監護的約定是一種合同關系。合同當事人之間的約定原則上不能對第三人發生效力。所以，監護人與受托履行監護職責的受托人之間關于由受托人對被監護人的損害行為負責而監護人不承擔責任的約定，不能對抗第三人。

　　委托監護不產生原監護人資格的消滅(筆者認為，由于資格反映了一種“地位”因素，因此不應當用變更的概念，資格只應存在“有”或“無”，而不應當存在 “多”或“少”的概念)，而僅發生增加監護人的效果，這不應當存疑。不論從民法的代理理論還是委托關系理論作分析都應當是這樣的結果。從這方面講，前一種觀點是存在問題的，委托人還是監護人不能免除監護職責。另外從法律上看，監護人有權將自己的權利轉移給他人，權利的轉移也是監護人的權利。從這方面講，第二種觀點也存有問題。如果權利轉移了，還要其承擔全部責任，轉移又能產生什么實際意義?監護權的委托是伴隨監護職責的一并委托，雖然具體委托的內容可以是全部或一部分，但是，應當看到委托形成的既有 職責的承擔，也有權利的移轉。如果委托不發生權利的給予，委托是沒有意義的。上述兩種觀點都忽視了監護問題上權利與職責并存的情況。另外，上述第二種觀點認為被監護人造成他人損害對監護人的無過錯歸責認識也存在問題。因為，對監護人歸責原則是以嚴格責任來論的，即原告在請求時不需要以監護人過錯或無過錯為條件起訴，而只要以監護人所監護的無民事行為能力人或限制民事行為能力人實施了不適法的行為為由就可以提起訴訟。

　　由于不是以主觀因素，而是以法律的直接規定提起訴訟，因此，對于監護人而言，其如果以自己的主觀因素主張免責也是無意義的。免責的事由往往在于受害人本身的過錯。因為分析民事責任中的無過錯歸責原則，它不僅是相對于過錯而言，同時，無過錯原則的形成也是法律依據公平原則推定行為人存在其有過錯，而無須證明有過錯的一種對主觀認定應承但責任的一項原則。由于各國對監護人的責任一般不以主觀來確定歸責原則，采用的是民事責任中的嚴格責任來歸責(嚴格責任是以結果來判斷責任的標準，而不強調主觀上的形態)，所以，監護人的監護權因委托的發生變化，監護的權利發生全部或部分的轉移，而相應的職責也隨之轉移，如果發生因監護人的過錯而使得監護不符合法律的要求，受委托的監護人應當為此承擔責任。如果是不可歸責于受委托人的過錯，而法律上要求監護人應當承擔無過錯責任的，受委托的監護人可以不承擔責任，而由監護的委托人依照嚴格責任承擔，因為基于代理理論，代理的后果應當由委托人承擔。

　　約定監護是在法定監護范圍內的監護人約定設立監護人。由于可能在多個符合法定監護人條件的監護人中確定監護人，也會產生監護人的權利和監護人職責的矛盾問題。比如，對于約定確定監護人的情況下是否可以免除其他沒有被確定監護人的責任?又比如，未成年人的父母離婚后，監護人的監護權利和范圍是否發生變化?等等。約定監護由于是在法定監護的條件下所作的選擇，因此，認識法律的規定是認識約定監護權(或監護職責)變化的前提。為此，筆者通過以下幾點來討論約定監護的問題。

　　監護人的人數在法律上并沒有限制，所以，沒有理由認為監護權不能被數人共同享有。關于數人享有監護權，法律也沒有規定對權利應當作如何的分配。法律的這些“未規定的事項”，作為一般的法理解釋可以被認為：一是監護權利可以被數個監護人共同享有，其中的任何一個監護人都可以主張對被監護人的監護權，同時又共同承擔著對被監護人的監護職責。比如，父母對自己子女的監護權，父母在監護權利與監護職責上應當是同一的。二是法定監護人之間可以對各自的監護權和監護職責進行劃分，由監護人具體落實各自的監護職責。然而，如此認識并不能解決這樣一些問題，如監護人為數人時，對共同行使監護權利或職責意見不一致時怎么辦?監護人之間的責任是否受到連帶責任的約束?應當說，我國的法律目前對此的規定是不明確的，這就使得實踐中為此出現的糾紛無法得到明確的回答。德國民法典第1797條規定：“數名監護人共同行使監護職責。意見不一致時，如果任命時無另外規定，由監護法院裁判。”從我國的實踐看，數個監護人出現監護的意見分歧，是正常的糾紛現象，關鍵是這種糾紛現象出現后，如何用法律予以調整?筆者認為，我國的一般基層法院可以做到對監護意見分歧糾紛的處理，但在法律上應當確立一些原則性規定。關于監護人之間的責任是否應當是連帶責任問題，從法律理論上而言，連帶責任應當是有法律明確規定，或由當事人事先約定的才能成立。目前關于共同監護人之間的監護責任是否為連帶責任，法律并沒有明確規定，但是，從監護制度的一定公法 性質特征以及監護具有一定的人身特點出發，筆者認為共同監護人之間的連帶責任應當是明確的，需要進一步研究的是一些特殊情形下的共同監護人的責任問題。

　　監護職責與撫養義務在法律上是兩個不能等同的概念。監護職責主要是指對被監護人的保護其身體健康、照顧其生活、對被監護人進行管理和教育，保護和管理被監護人的財產，代理監護人民事活動及訴訟，對被監護人致人損害承擔法律規定的民事責任。撫養義務是指與需要被撫養的人有一定的身份關系的人，依照法律其必須為被撫養的人履行的撫養照顧的職責。對于有撫養義務的人并不一定是監護人，我國民法典(草案)第25條規定：“父或者母中止或者喪失監護權的，不免除其撫養子女的義務。”說明監護人不能等同于撫養人。對此，實踐給我們帶來的問題是：對于離婚的不負責直接照顧義務的人是否喪失監護權?如果說喪失監護權，沒有見法律的明確規定，如果說不喪失監護權，那么，其不與未成年人共同生活，難道還應當讓其承擔監護職責?人們在論及此問題時，遇到了難題：如果說不共同生活就不具備監護權，離婚就剝奪一方對子女的監護權的做法就過于殘酷和不近人情，因身份關系的解除，而否定父親或母親對子女的監護權似乎沒有道理;如果說離婚不否定監護權或監護職責，那又有可能陷入不合理的境地，因為可能出現因實際照顧一方的過錯而出現被監護人致人損害而讓與照顧方解除婚姻關系的人，為照顧方承擔責任(實際的連帶責任)。從這一問題中，我們能夠發現目前的監護制度存在一些規則不明的缺陷。依筆者觀點，婚姻關系的解除，不與子女共同的生活的一方實際已經喪失監護職責，因為其不與子女共同生活就無法履行監護職責，但是，沒有監護職責并不免除其撫養的義務。也并不剝奪其探視權利。一些國家的監護制度中規定，父母應當與子女共同生活才享有監護權的規則是有一定的道理。如法國、意大利和盧森堡，法律明確要求孩子與父母親共同生活居住，作為確定父母責任的要件，比利時法院曾數次判決孩子在他人監督之下時父母親解除監督責任。我國有關人士認為：最高人民法院規定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”從規定可知，未成年子女侵害他人權益的，同未成年子女共同生活的一方獨立承擔民事責任無困難，則無需另一方承擔民事責任;否則，可以責令未與未成年子女共同生活一方共同承擔民事責任。需要指明的是，父母與子女的關系，不因父母離婚而消除。我國《》第二十九條規定：“父母與子女的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女。”因此，未成年人侵害他人權益的，離異夫妻可共同承擔責任。但是筆者認為，最高人民法院的此項解釋在理論上是難以服人的。而婚姻法的規定并沒有否定監護權與撫養義務是兩個概念的事實。

　　監護作為一種資格，可否拋棄?從德國的民法規定看，拒絕擔任監護人可以分為有理由的拒絕擔任和無理由的拒絕擔任。前者不承擔民事責任，后者應當承擔民事責任。從理論上闡述，作為一項權利沒有理由不準權利人拋棄或轉讓，但是作為一項職責，則不能不受約束的拋棄或轉讓。我國法律只規定了一般的監護人設立和喪失制度，沒有明確監護權的拋棄或轉讓的規定，要完善我國的監護制度，使之盡量少發生糾紛，應當明確這樣的拋棄或轉讓的限制。在資格問題上，由于法定監護突出的身份和法定因素，監護權利和義務的聯系上也更為緊密，所以，因法定監護而形成的監護權利的拋棄要比其他更為嚴 格。指定監護和委托監護，由于不是直接以身份關系為基礎，因此權利拋棄和轉讓在不違反法律規定的情況下，應當允許。