案例三：與婚外異性舉止親密不等于“不忠”

　　唐女士和何先生從外地來湖南打工，經(jīng)營一家小吃店，收入可觀。唐女士發(fā)現(xiàn)店鋪賬目不對，細問服務員才知是被丈夫支走了。她暗自跟蹤丈夫，發(fā)現(xiàn)丈夫暗自與婚外異性約會，在XX商場附近消費，她用相機拍攝了大量兩人在商場、餐廳搭肩、摟抱等照片，并在法庭上出示，據(jù)此認為何先生出軌，要求離婚并多分夫妻財產(chǎn)。

　　司法實踐中，從取證方式來看，唐女士在公共場所拍攝兩人的活動照片是合法的，但從照片內(nèi)容來看，只能證明何先生與婚外異性關(guān)系親密，交往中行為不適當，但根據(jù)照片不能直接認定何先生是背叛婚姻的過錯方，因此法官在法庭上對何先生的行為進行了批評，雙方都同意離婚， 夫妻財產(chǎn)最終平分。

　　案例四：出軌一方對“不忠”事實的自認

　　裴女士和丈夫江某結(jié)婚后感情一般，江某后認識某婚外異性后，并交往過密，兩人經(jīng)常通過QQ聊天，江某將聊天記錄拷貝在電腦上，后被裴女士獲取，這些聊天記錄對兩人的交往細節(jié)和不正當關(guān)系都有記載。庭審中，江某承認該QQ聊天記錄是事實。

　　司法實踐中的認定：相對于案例二中的錄像，QQ聊天記錄從證據(jù)分類上屬于傳來證據(jù)和間接證據(jù)，證明力弱于原始證據(jù)和直接證據(jù)。但由于江某承認該聊天記錄內(nèi)容的事實，所以法院認為，根據(jù)該聊天記錄可以認定江某與婚外異性發(fā)生并一直保持不正當關(guān)系的事實。由此判決離婚，在夫妻共同財產(chǎn)分割上照顧無過錯方，對裴女士酌情進行了多分。

案例五：長時間與固定婚外異性同居可認定“不忠”

秦女士是一位記者，大部分時間都在外地工作，其丈夫黃某與一女子發(fā)生婚外情，兩人經(jīng)常在一起，發(fā)展到后來黃某索性搬到該女子的住處，一住就是幾個月。秦女士回家后向該女子所住小區(qū)停車場的管理員和電梯管理員取證證實，兩人幾乎每天都一起出門一起回“家”，其行為舉止在外人看來就是夫妻。秦女士提出離婚，并向過錯方黃某提出了精神損害賠償。

　　司法實踐中，根據(jù)停車場和電梯管理員的證人證言，可以認定黃某的行為構(gòu)成了《婚姻法》第46條第2款規(guī)定的“有配偶者與他人同居的”情形，判決二人離婚，且過錯方黃某向無過錯方秦女士支付離婚精神損害賠償6萬元。

三、對夫妻感情破裂的認定

　　（一）夫妻感情破裂的定義

　　夫妻感情是指結(jié)婚后所培養(yǎng)的感情，是婚姻賴以存續(xù)的基礎(chǔ)。一般來說，婚前夫妻兩人是有感情基礎(chǔ)才會登記結(jié)婚，當然也不排除婚前沒有感情基礎(chǔ)，婚后培養(yǎng)感情。夫妻感情破裂是指婚姻存續(xù)期間，雙方不再互相履行夫妻間義務，如共同生活、性生活、家庭供養(yǎng)等義務。司法實踐中會尤其注意區(qū)分夫妻感情危機與夫妻感情破裂。夫妻感情危機是指夫妻雙方因家庭瑣事發(fā)生爭執(zhí)，甚至小打小鬧，而使得雙方對對方產(chǎn)生一段時間感情上的抵觸情緒，但是雙方在生活瑣事上、所引起問題上沒有原則性的沖突，等雙方情緒穩(wěn)定后，夫妻雙方感情仍能和好如初。

　　（二）“不忠”是否造成了夫妻感情破裂

　　司法實踐中，一方以對方出軌導致夫妻感情破裂為由要求離婚的案件可謂形形色色：有夫妻間缺乏信任， 僅憑自己的懷疑無端猜測的；有一方行為不檢點，與其他異性言談舉止親昵甚至曖昧，致使妻子或丈夫不滿，影響夫妻感情的；有的是與婚外異性偶然發(fā)生不正當兩性關(guān)系，如一夜情；有的則形成情人關(guān)系，長期保持不正當關(guān)系；還有的是與婚外異性同居生活等等。

　　面對當事人提出的離婚訴求，法院必須先進行調(diào)解，如果調(diào)解無效，在查明感情確已破裂后，法院才準予離婚。“夫妻感情破裂”是準予離婚的法定條件和基本原則。我國《婚姻法》第32條用列舉的方式規(guī)定下列情形屬于“感情破裂”，調(diào)解無效，應準予離婚：1.重婚或者有配偶者與他人同居的；2.實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；3.有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；4.因感情不和分居滿兩年的；5.其他導致夫妻感情破裂的情形。司法實踐中，法院對于“其他情形”中因“不忠”問題提出離婚的把握是：夫妻一方是否違反了恪守貞操之純潔性的義務，因為“忠實義務”是婚姻關(guān)系最重要的基礎(chǔ)，動搖了這個基礎(chǔ)，夫妻間身份的純正和情感專一就會遭受損害，夫妻雙方正常的感情自然也隨之破裂。

　　當然，司法實踐中的情況往往更復雜，有的當事人對感情專一性要求極高，一條言辭過分一點的短信或是同事外出游玩搭肩合影都會引起家里的軒然大波，甚至起訴離婚，法院在調(diào)解無效的情況下，一般會駁回其離婚訴請。還有的丈夫出軌甚至還有私生子，妻子卻堅持不離婚，動機也不同，有的是割舍不下多年的夫妻感情，有的是在財產(chǎn)分配上協(xié)商無果故意拖延等等，這種情形法院的判決標準還是感情是否破裂，而不是一方當事人是否有過錯，因為婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由，不能因為當事人有過錯就剝奪法律賦予的婚姻自由的權(quán)利。

四、離婚糾紛中違反夫妻忠實義務的救濟

　　離婚救濟理念于2001年由《婚姻法》引入，具體包括離婚后財產(chǎn)分割、經(jīng)濟補償、適當幫助、離婚損害賠償?shù)取Ｋ痉▽嵺`中，關(guān)于離婚后財產(chǎn)分割，法官一般的做法是：根據(jù)具體案情，在對與婚外異性確定有不正當關(guān)系導致夫妻感情破裂的事實依法進行認定后，在夫妻共同財產(chǎn)分割上對無過錯方酌情適當多分一些。

　　（一）違反夫妻忠實義務的法律責任

　　在我國，承擔違反夫妻忠實義務的責任主要就是通過離婚的途徑來解決，而在離婚的過程中一個重要的問題就是關(guān)于離婚損害賠償?shù)臉藴蕟栴}。

　　在離婚損害賠償訴訟中，無過錯方雖然享有的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，但根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，無過錯的當事人負有舉證證明對方存在法定賠償事由的義務，即需證明對方有重婚、與他人同居等事實，而對此類事實，受害方承擔舉證責任的難度相當大，因為現(xiàn)實生活中過錯方的種種行為都是盡量隱瞞受害方的情況下做出的，過錯方與他人同居通常采用秘密方式，受害方很難發(fā)現(xiàn)，更難取得證據(jù)。即使受害人通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握了一些證據(jù)和線索，也往往因證據(jù)的合法性等原因而難以被法院認定和采納，或是掌握的零碎的證據(jù)片段難以證明一方與他人持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。無過錯方舉證的困難不但影響到自身，也在很大程度上影響了法官的自由裁量。由于受害方無法提出充足的證據(jù)因此在請求離婚損害賠償?shù)臄?shù)額上，法官就很難有一個明確的標準來確定賠償數(shù)額，從而最終導致很多受害者得不到合理的賠償。

與此相反，采用合同法路徑由雙方當事人約定賠償?shù)臄?shù)額，不但使得賠償變得具體明確“，忠實協(xié)議”也可以作為一項重要的證據(jù)，為法官斷案提供了一個行使自由裁量權(quán)的標準和依據(jù)。這樣不但有利于保護婚姻中無過錯方的權(quán)益，而且也減輕了司法實踐中法官的壓力

我國修訂后的5婚姻家庭法6對于配偶一方違反夫妻忠實義務的違法行為明確規(guī)定了受害方的救濟措施：第一,請求離婚。根據(jù)我國5婚姻法6第32條的規(guī)定,配偶一方重婚或與他人同居,是法院裁判準予離婚的法定事由,受害方可請求離婚。第二,離婚時請求損害賠償。根據(jù)我國5婚姻法6第46條的規(guī)定,因配偶一方重婚或與他人同居而導致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償。因配偶的不忠而導致離婚,受害方在精神上所遭受的痛苦比姓名權(quán)、肖像權(quán)等其他人身權(quán)受侵害所受痛苦更為嚴重,而這種精神損害無需受害人負舉證責任,只要過錯方有違反忠實義務的行為,法律就推定精神損害的存在,這樣才符合立法懲罰婚姻過錯方的目的。

　　（二）對于無過錯方的經(jīng)濟補償

　　對于《婚姻法》中規(guī)定的經(jīng)濟補償和適當幫助條款，司法實踐中適用較少。《婚姻法》第40條規(guī)定：夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應當予以補償。日前，夫妻間適用分別財產(chǎn)制的非常少，而離婚經(jīng)濟補償卻以分別財產(chǎn)制作為適用條件。現(xiàn)實生活中，婚姻存續(xù)期間，一方往往因為長期的家務勞動而降低其原有的工作能力，這時，離婚對于這一方不僅僅是情感的打擊，往往也面臨著生存考驗。如果不對受害一方進行經(jīng)濟補償，不但會引發(fā)許多社會問題，也會使許多長期在家中充當家庭婦女的女性受到不公平的待遇。

　　我國《婚姻法》第42條規(guī)定：離婚時，如果一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。這條在司法實踐中應用效果也不甚明顯。因為根據(jù)婚姻法解釋“生活困難”是指絕對困難，指離婚后無法維持當?shù)鼗旧钏降那闆r。實務中雖然說離婚破財，有的當事人會因為婚姻關(guān)系的解除導致生活水平的下降，但一般不會達到需要法律救濟的程度；況且，如何以住房形式進行幫助？幫助到什么程度？這些具體的問題，在司法審判中也限制了法官對該條文的適用。

　　同時，《婚姻法》第40條、第42條雖然為婚姻中的弱勢群體的經(jīng)濟補償提供了法律依據(jù)，但該兩條文并不以違反夫妻忠實義務為必要條件。這也就使得在我國，關(guān)于夫妻忠實義務違反的控告很難做到有法可依。許多處于弱勢地位的女性因此而找不到可以保證期婚姻質(zhì)量的方法。由于相關(guān)的法律條文中只是申明對于離婚后弱勢的一方進行經(jīng)濟補償，經(jīng)濟援助。至于在違反夫妻忠實義務時，是否一定會有經(jīng)濟補償，或是按夫妻協(xié)議履行賠償義務。這些都不得而知。

　　（三）對于無過錯方的經(jīng)濟賠償

　　離婚損害賠償制度通過對無過錯方給予經(jīng)濟賠償，懲罰另一方過錯的同時，也間接保障了離婚后無過錯方的生活。但實踐中常會遇到舉證困難的問題，要用合法手段獲得足以證明具有很大隱蔽性的案件事實的證據(jù)極其不易，因此得到法院支持的案件數(shù)量寥寥無幾。

　　此外，該制度在立法上（即《婚姻法》第 46 條）只規(guī)定了四種情形導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：1.重婚的；2.有配偶者與他人同居的；3.實施家庭暴力的；4.虐待、遺棄家庭成員的。從該法律條文中，我們很容易發(fā)現(xiàn)，婚姻法對于離婚時受害方利益有保護。但是，卻找不到對于婚內(nèi)受害方利益的保護規(guī)定。也就是說，即使夫妻中有一方出現(xiàn)了出軌，婚外情等與忠實義務相違背的行為，如果受害方不要求離婚，就無法依據(jù)第 46 條的規(guī)定保障自己的權(quán)利。

綜上，根據(jù)現(xiàn)行婚姻法對于夫妻中一方因另一方的背叛行為而受到侵害的情況并沒有全面的得以保護和解決。受害的一方并不能根據(jù)忠實義務獲取自己應當獲取的權(quán)力。因此，我們有必要完善婚姻法對夫妻忠實義務的保護。物質(zhì)上的賠償，或多或少地給受害人以一定的撫慰。在無過錯配偶方不主張離婚而僅要求過錯配偶一方進行精神損害賠償?shù)那樾沃校词狗ㄔ嚎紤]到過錯方的經(jīng)濟負擔能力(在采用共同財產(chǎn)制的夫妻間，主要是有過錯配偶一方個人財產(chǎn)的多少)而確定了較低的賠償數(shù)額，但畢竟過錯方是受到了法律的否定性評價，并為其違背夫妻忠實義務的行為承擔了一定的不利后果。在很多尚有挽回可能的婚姻中，這種不利后果足以為過錯方敲響警鐘，使其懸崖勒馬。而這對于無過錯方來說，也已是一種精神上的撫慰，達到了其提出請求的目的。因此，婚姻存續(xù)期間內(nèi)的精神損害賠償不但必要，同時對于穩(wěn)定婚姻關(guān)系也有著重要的影響。

筆者認為，賦予無過錯配偶一方在婚姻存續(xù)期間對違反夫妻忠實義務的配偶主張侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)利，并在法律中予以明文規(guī)定是最為妥當?shù)慕鉀Q方式。這樣不但完善了夫妻忠實義務的規(guī)定，同時較好地協(xié)調(diào)了私法領(lǐng)域的意思自治與公權(quán)力介入之間的沖突。因為對于違反忠實義務的賠償責任如何進行實際承擔，最終還是取決于無過錯方的主觀意志，這種做法可以給予婚姻雙方一個很好的緩沖，也是對夫妻感情生活比較有利的一種調(diào)節(jié)和救濟方式。

　　隨著我國社會的進步、人民觀念的更新，采用分別財產(chǎn)制的夫妻會不斷增多，而經(jīng)濟的發(fā)展也會促使共同財產(chǎn)制下的夫妻雙方個人財產(chǎn)逐漸增多，這些都為建立婚姻存續(xù)期間違反夫妻忠實義務的損害賠償制度提供了實現(xiàn)給付的基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

　　夫妻忠實義務是夫妻在日常生活中所必須遵循的行為準則，夫妻之間相互忠實是夫妻感情的基礎(chǔ)，是家庭關(guān)系和睦的前提。研究離婚案件中“不忠證據(jù)”的認定并不是希望這種行為的發(fā)生，而是為了使婚姻關(guān)系中各方當事人的合法權(quán)益免受不應有的侵害，即使在萬不得已發(fā)生了這種侵害行為時，無過錯一方也可以通過最優(yōu)路徑救濟自己的權(quán)益，通過給予婚姻關(guān)系中當事人最有力的警示，防止這種危害夫妻關(guān)系、家庭穩(wěn)定的不忠行為的出現(xiàn)，更好的保護合法婚姻關(guān)系的穩(wěn)定、美滿。