近年來，隨著物質生活生平與生活觀念的變遷，人們對婚姻自由概念的認知更多的從結婚自由轉向離婚自由。在離婚率的日漸上升中，“一夜情”、“包二奶”、“通奸”、“姘居”等婚內“不忠”現象的產生和增多成為影響婚姻穩定和家庭和諧的重要因素。被指有婚內“不忠”現象的當事人多數為男性，出于心理或者實際利益方面的考慮，受害方、尤其是女性當事人會想方設法獲取背叛方的“不忠”證據，甚至不惜花高價雇傭私家偵探、調查公司去搜集相關證據。《婚姻法》修改后，夫妻忠實義務雖已經正式體現在我國的法律體系中，但這一修改不但沒有終止人們對于夫妻忠實義務的討論，反而將其推上了風頭浪尖。針對離婚糾紛中日漸增多的“不忠”行為，司法實踐中怎樣認定“不忠”證據、怎樣保護無過錯一方和受害家庭的利益，成為一個亟待解決的問題。

一、離婚案件中的“不忠”

（一）《中華人民共和國婚姻法》中關于夫妻忠實義務的規定

夫妻忠實義務是配偶權的一項重要內容，對于夫妻忠實義務的界定有廣義和狹義之分。狹義的忠實義務也稱為貞操義務、不為婚外性生活義務，它通常指夫妻不為婚姻外之性交，在性生活上互守貞操，保持專一。廣義上的忠實義務還包括不得惡意遺棄配偶對方，不得為第三人的利益而犧牲損害配偶他方利益。

我國的婚姻法第四條雖明確規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，相互幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”，但并沒有規定違反該義務所應承擔的責任和法律后果，同時《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋( 一) 》第三條規定，“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。”這便使得現實生活中眾多違反夫妻忠實義務的行為因有效責任追究機制的缺失而游離于法律之外，姑息了放任其發展的生存空間。

因此，現行的婚姻法規對夫妻間的忠實義務僅做了倡議性規定，并沒有具體量化的操作方式，顯然不能解決現實生活中各種各樣違背忠實性義務的情況。加之《婚姻法解釋(一)》中對于違反夫妻忠實義務的可訴性的限制，夫妻忠實義務在我國的法律保障變得少之又少。這與現實生活中對因該問題引發的救濟需求是背道而馳的。

（二）夫妻忠實義務內容的不確定

我國《婚姻法》第四條雖然明確規定了夫妻雙方有相互忠實的義務，但該條款僅僅是一個原則性、宣示性的規定，沒有闡明夫妻間忠實義務的具體內容。法典的留白在某種程度上將忠實義務的確定與公序良俗聯系在了一起,給忠實義務的界定留出了一個自由發展的空間。

與忠實相對應的，不忠是一個道德范疇的概念,其外延遠遠超出了婚外性關系,它的詞義根據不同時期、甚至周遭的環境都可以做出多樣的解釋。因此夫妻間的忠實義務相較于法定義務，更像是一種道德義務，道德選擇的多元導致了不忠行為的多樣化。如胡適所言，“一個骯臟的國家，如果人人講規則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸；一個干凈的國家，如果人人都不講規則卻大談道德，談高尚，天天沒事兒就談道德規范，人人大公無私，最終這個國家會墮落成為一個偽君子遍布的骯臟國家”。因此，要使得夫妻忠實義務落到實處，夫妻感情和家庭和諧得到切實的維護，不能僅僅依賴于道德義務的約束，更應該以法條形式將夫妻忠實義務以具體明確的列舉模式確定為法定義務。

（三）離婚案件中“不忠”的定義

中國現行的法律條文中并沒有對“不忠”的具體定義，要探究離婚案件中“不忠”的具體所指，還要從夫妻忠實義務著眼。

夫妻忠實義務又被稱為貞操義務,主要是就性的排他性而言的,即夫妻雙方在婚姻關系存續期間不得與配偶以外的任何人有性行為,在性生活上互守專一,否則,即構成此項義務之違反，也即離婚案件中的“不忠”。與生活道德層面的“不忠”不同，與異性交往方式曖昧不當、“精神出軌”、喜好色情作品等并不是離婚案件中的不忠行為。

（四）離婚糾案件中“不忠”的表現方式

依據修訂后的我國婚姻法,違反此義務的行為主要有兩種：一是重婚,是指夫妻一方與第三者登記結婚或以夫妻名義同居生活的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指雖不構成重婚，但夫妻一方與他人保持婚外性關系的行為,該種行為又可分為通奸和姘居。從夫妻忠實義務的本質含義來看,嫖娼行為(包括男性的嫖娼和女性的嫖娼)在司法實踐中也屬于違反夫妻忠實義務的不忠行為。

二、 離婚案件中“不忠證據”的相關問題

（一）“不忠證據”的形式

（1）錄音（一方當事人與婚外第三者的通話記錄、當事人在錄音中提及出軌事實）；

（2）錄像（不雅視頻）；

（3）證人證言（當事人、親屬、朋友甚至子女看到的一方當事人與婚外異性舉止親密的情形描述）；

（4）書證（一般是信件、通話記錄查詢單、QQ聊天記錄、當事人與異性舉止親密的照片或者一方當事人在出軌后書寫的保證書）；

（二）“不忠證據”的采集

實踐中，婚外情的取證是一個難點，特別是要證明配偶與第三者同居更是難上加難。物業公司為維護業主隱私，往往守口如瓶。鄰居、旁人怕惹是生非，也不愿多管他人閑事。即使在某個時間和場合拍到了照片甚至錄了音錄了像，也很難甚至不能被法院認定是“持續、穩定地共同居住”。此外，通話記錄、手機短信、網絡郵件、QQ聊天記錄等，除非對方當事人自認，否則即便獲取了相關內容，也會因為難以核實通話或聊天人的身份而不能被法院采信。因此一方當事人在搜集對方出軌、不忠證據的時候，往往采用偷拍、透露、雇傭私家偵探等合法性欠佳的方式。

根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條的規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。因此，證據的合法性認定關鍵在于是否侵害了他人合法權益或者違反法律禁止性規定。因此，尤其對于當事人采取偷拍偷錄或私自拍錄等形式取得的證據，法院根據當事人采取證據的不同情形會對證據做出的不同的效力認定，具體情形列舉如下：（1）當事人未經他人同意入侵他人住宅取得的證據，屬侵權行為，其取證不具有合法性；（2）在自己家里取證是可以的，但如果證據獲取中對第三人進行傷害，則又構成侵權行為；（3）在自己家中安裝錄音錄像設備，不構成侵權；（4）錄音、錄像設備安放在別人的辦公室、住宅或旅店等地，則不具備合法性；（5）在公共場所拍攝兩人活動的照片是可以的，但如果通過非法手段在第三人居室內獲取的兩人親昵照片就不具有合法性。

 (三)舉證責任的分配

在離婚案件中，關于違反夫妻忠實義務的舉證問題，現象法律沒有做出舉證責任倒置的規定，依然遵循民訴法中“誰主張，誰舉證”的基本原則。但由于夫妻間忠實義務的特殊性和婚外不忠行為的隱蔽性，要求離婚案件中無過錯方自己承擔舉證責任無疑是不太公平的。這樣無過錯方不僅要對所有要件事實的存在和不存在收集和提供證據，而且要在要件事實真偽不明時獨自承擔全部敗訴風險。但現實生活中，由于當事人的不忠行為往往相當隱秘和不易被人所察覺，而無過錯方由于個人能力的限制正常情況下一般無法搜集到對方實施違法行為的證據。為了保證自己的利益得到維護并取得勝訴，無過錯方難免在取證過程中運用跟蹤、偷拍等手段，而運用這些手段所取得的證據有可能會在司法實踐中因被認定為侵害了他人的隱私權而作為非法證據予以排除。這樣，離婚案件中無過錯方的損害賠償請求權便無法實現。因此，筆者贊同在離婚案件中，對于違反夫妻忠實義務的舉證責任適用倒置模式，以此對過錯方加以限制，即只要無過錯方有證據（如一方當事人與婚外異性親密接觸的視頻、照片等）對對方提出違反夫妻忠實義務的合理懷疑，則由過錯方針對該質疑提交相關證據予以澄清。

本文認為，為了平衡離婚案件中雙方當事人的利益，協調好公民的配偶權和隱私權這一問題，應當遵循“任何權利的行使都要尊重公共利益和他人權益”的基本原則。首先，從保護無過錯方利益的角度考慮，隱私雖屬個人生活之信息，但必須建立在無損于他人和社會的條件下。為了維護自身權利的需要而在必要范圍內公開或了解他人的隱私不構成對他人隱私權的侵犯。其次，從保護案外人隱私權的角度考慮，即便案外人（生活中通稱“小三”）介他人家庭致使無過錯方的夫妻忠實權利受到侵犯，無過錯一方當事人為了維護自己的權利，可以收集證據，但是必須限定在必要且合法的限度、范圍之內，收集到有力證據，僅能呈交法庭，而不能報復性地大肆張揚，借此對案外人加以侮辱和報復。否則其行為同樣會構成對他人權利的侵犯。

（四）司法實踐中對“不忠證據”認定的案例分析

案例一：不忠證據鏈的認定

黃女士和王先生婚后，王先生出國留學，黃女士留在國內上班，庭審中黃女士陳述：在王先生回國后的一個月里并未回家而是居于酒店，并與一位異性同時簽證、搭乘同一航班回國，黃女士在打聽到酒店地址后曾在夜里12點去“捉奸”，并報了警，房門打開后，該異性確實在房間內，但無衣冠不整現象。王先生辯稱：回國后未回家是因為他當時與妻子正處于冷戰，且回國期間有重要投資項目要談，時間安排緊張，黃女士抓奸當天恰逢他與該異性在房間內談工作事宜。法庭上，黃女士堅持認為，自己提供的情況能夠形成證明王先生有出軌行為的證據鏈，王先生作為過錯方應該少分財產并且給予她相應的精神損害賠償。

司法實踐中，對于上述情況通常做如下處理：在當事人沒有提出直接證據的情況下，證據鏈的形成與采信必須嚴謹，且需符合邏輯推理和日常生活經驗。黃女士提供的證據屬于自己的一種主觀推測，在沒有其他證據佐證的情況下，現有證據不能認定王先生系與婚外異性有不正當性關系的過錯方。因此，在該案中，黃女士的訴訟主張未被法院支持。

案例二：合法錄音、錄像的采集

妻子李某在一家外企供職，因工作關系經常出國，偶然一次提前回家時撞見丈夫劉某婚外情的跡象。為了拿到切實證據，她在家里安裝了攝像頭，將劉某帶情人回家親熱及發生關系的場面都記錄下來。法庭上，劉某始終態度強硬，堅持不肯離婚，李某要求離婚，并認為劉某作為過錯方應該少分甚至不分財產。

　　司法實踐中，因李某是在自己家中取證，取證過程中未對第三人進行人身傷害，該證據的取得合法，且該證據能夠證明劉某與婚外異性發生了不正當的兩性關系，雖然劉某不同意離婚，但根據錄像證據能夠認定夫妻關系破裂，法院判決離婚，并且認定劉某為過錯方，最終該案中夫妻財產按照“男四女六”的比例進行分割。