成都離婚財產分割律師：沈輝

　　一、 一則案例引發的問題

　　筆者曾代理過一起離婚糾紛，男方（A先生）與女方（B女士）于1989年12月登記結婚，婚后育有一子。因無法忍受A先生的婚外情行為，B女士于2009年向人民法院提起離婚訴訟。夫妻共同財產中，除了位于陸家嘴上千萬元一套的兩套豪宅之外，A先生還曾在2008年前后到山西某地分別投資了兩家煤業公司，出資共計624萬元，分別享有兩家公司50%、67%的股權，其余股東分別為A先生的兩位朋友。在A先生與B女士的離婚訴訟進行階段，恰逢當地政府牽頭整合中小煤礦，A先生投資的兩家公司也在被整合之列。因此，A先生與公司其他股東有意將公司整體打包轉讓給相關企業，并簽署了轉讓意向書。因公司擁有的采礦權對應的礦藏較為豐富，兩個公司的資產總和經評估價值高達人民幣2.4億元，據此，A先生在公司收購后可得的股權轉讓價款高達人民幣1.5億元。

　　人民法院判決A先生與B女士離婚，并在離婚判決中對除該股權之外的財產進行了處理。作為B女士的代理人，在離婚判決生效后對于上述股權究竟是提起股權轉讓款的分割還是直接要求分割股權曾有過反復的斟酌。如果直接要求分割股權轉讓價款，則不會涉及是否需要公司其他公司股東同意的問題，但由于整個收購在離婚糾紛期間剛剛啟動，根據協議的約定，A先生在訴訟結束前尚不能拿到所有轉讓價款，這對B女士將來執行判決極其不利。如果以要求分割股權作為訴訟請求，那么法院究竟是否會采納我們的意見？涉及公司其他股東的權利將如何處置？作為收購一方，是否會因我們的主張而放棄收購，導致該兩家公司因此并不再具有更多的價值？這些是我們在設計訴訟方案時是無法忽視的問題。

　　二、離婚訴訟中分割有限公司股權

　　1. 現行法律規定

　　（1）公司法律層面的規定

　　排除諸如國有企業等特殊形態公司的特定條件，對于一般情況下，轉讓公司股權首先要遵循《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）。

　　現行《公司法》第72條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日內未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

　　根據上述要求，股東在轉讓股權的過程中必須征求同意的對象是公司內部的其他股東，如果公司章程本身對于股權轉讓有特別約定的，則應當遵循章程的約定。

　　（2）婚姻法律層面的規定

　　《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱“《婚姻法》”）第17條規定：夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產、經營的收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（五）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。《人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》（以下簡稱“《婚姻法解釋二》”）第16條規定：人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；（二）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致后，過半數股東不同意轉讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規定的過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

　　（3）地方高院層面的規定

　　上海高院《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(三)》（2004）二、處理股權因被繼承、析產或者贈與而與其他股東優先購買權產生糾紛的問題。繼承人、財產析得人或受贈人因繼承、析產或者贈與可以獲得有限責任公司的股份財產權益，但不當然獲得股東身份權，除非其他股東同意其獲得股東身份。未取得股東身份的繼承人、財產析得人或受贈人將股份對外轉讓的，其他股東在同等條件下享有優先購買權。

　　2. 實踐操作

　　根據筆者以往處理離婚糾紛股權分割的案件，如果是協議離婚，則夫妻雙方在離婚協議中先明確約定股權的變動或分割比例，將原來一方單獨持有的股權交由另一方持有或按照一定比例由雙方分別持有。但是，基于公司法在股權變動中對其他股東優先購買權的保護，夫妻對股權變動或分割比例的協議雖然業已生效，但不能對抗第三人，且分得股權的一方尚不能成為真正的股東。

　　第二步就是需要向公司其他股東征詢是否同意該股權變動的意見，是否行使優先購買權。通常通過召開股東會決議，在其他股東過半數同意，并明確表示放棄優先購買權的情況下，離婚協議中對股權變動或分割比例的協議才對公司及其他股東發生效力，才可以據此要求公司變更股東名冊和工商登記。

　　結合前述《公司法》的規定，如果半數以上其他股東不同意股權變動，又不購買該股份，那么超過30日的答復期，即視為他們同意股權轉讓，放棄優先購買權的行使，夫妻對股權變動或分割比例的協議對公司具有效力，可以據此要求公司變更股東名冊和工商登記。

　　3. 學者的爭議

　　（1）不應適用優先購買權

　　主張在離婚時不應給予其他股東優先購買權的學者認為，現行規定沒有慮及因夫妻離婚所致股權分割與一般股權轉讓的根本區別，損害了股東配偶對夫妻共同財產所享有的合法權益。

　　首先，夫妻離婚時對所持公司股權進行分割，是基于特定身份關系發生的夫妻共同財產的分割，而非向公司以外的、不特定的第三人轉讓股權。但在夫妻因離婚分割股權的情況下并不能當然適用。再者夫妻離婚對所持公司股權進行的分割與股東資格繼承具有完全相同的法律屬性。因此，應當類推《公司法》第76條規定，既然對于繼承而發生的股權變動，公司股東的優先購買權居次。那么，股東離婚時對股權進行的分割，公司其他股東的優先購買權同樣居次，也不應享有優先購買權，股權受讓人應當取得股東資格。

　　其次，夫妻離婚分割股權的特殊性還在于，夫妻之間未持股的一方是另一方持股股東股權的當然出資人。一般股權對外轉讓中的受讓人原本不具有股東資格，而夫妻離婚所致股權分割中的受讓人作為股東的配偶，本就是該股權的共同共有人，其法律地位相當于合法的隱名股東。

　　（2）應予適用優先購買權

　　反對前述觀點的學者認為從法理上說，離婚分割股權本質上仍然是股權轉讓的多種具體形態的一種。《公司法》規定的對外轉讓的“外”是指股東以外人，股東配偶對股東而言雖是“內人”，對公司仍是外人，故夫妻離婚分割股權與股東向不特定第三人轉讓股權并無本質不同，故仍應適用有關優先購買權的規定。至于繼承，實質上與離婚并不相同，繼承行為導致的股權轉讓并非基于當事人之間的協議，而是因死亡這種特定的法律事實而發生。即股權的繼承是一種依照法律規定而發生的股權流動形式，其特點在于依法發生，不以當事人的意志為轉移。但離婚則截然不同。

　　另外，即使用于出資的財產是夫妻共同財產，但對于公司而言，夫妻共同財產一旦作為公司的出資，就成為公司的資產，不再是夫妻共同財產。由此，不能因為夫妻共同出資即認為具有所謂“隱名股東”的身份。再者，有限公司具有的人和、資和的雙重屬性決定了有限公司的股權具有身份權或者說共益權（表決權、參與公司經營管理權、決定公司經營者等權利）以及財產權益或者說自益權（分紅權、剩余財產分配權等權利）兩種。其中，關于身份方面的權利的行使往往關系到公司能否正常或更好地經營，因此股東優先購買權應該適用。否則，喪失了股東之間信任基礎，不利于公司的發展。

　　三、婚姻存續期間的股權變動

　　引例中提到了一個細節：在那份收購意向書當中，A先生將其在公司的所有股份轉讓給了第三方。A先生的股權屬于夫妻共同財產，那么，他私自轉讓公司股權的行為是否有效？作為B女士的代理人，我們是否能夠從確認股權轉讓協議無效的角度進行訴訟？

　　1. 相關法律規定

　　除了在本文第二部分提及的法律規定，根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》（以下簡稱“《婚姻法解釋一》”）第17條第2款的規定，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信夫或妻一方做出的處理為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

　　另據我國《婚姻法》及其兩個解釋的精神，在婚姻關系存續期間以夫妻共同財產獲得的公司股權，即使登記在夫或妻一方名下，仍舊屬于夫妻共同財產，如果需要對其做出重要處理，應當由夫妻雙方協商一致。亦即，一方轉讓該等股權時，需要獲得另一方的同意。

　　根據上述所列兩個部門法的規定，夫妻一方將登記在自己名下的股權未經另一方同意就進行轉讓，最后轉讓股權的行為是否有效的判定，根據《公司法》和《婚姻法》，將會得出不同的結論，婚姻存續期間的股權轉讓究竟是否需要得到另一半的同意，必須從股權本身的性質及內容、婚姻期間夫妻雙方對于財產的平等處理權以及作為受讓者的第三方利益加以綜合考量。

　　2.股權的性質

　　傳統的各種學說對于股權的屬性有著不同的定義。幾種通說有：所有權說——該種觀點認為公司對公司財產享有所有權，同時公司財產歸全體股東按份共有；當出資人的財產所有權轉換為公司股權后，股東不再直接行使所有權的權能，所有權的權能分離出去；上述分離只是改變了股東所有權的行使方式，并未改變出資人對財產的所有權性質。

　　債權說——股東繳付出資后，其財產所有權即已轉移給公司，股東之所以認繳出資、持有股份只是為了獲取股利分配，這一點在20世紀后期西方經濟發展中體現尤為明顯，公司的支配權歸董事會享有和行使，股東只是根據章程獲取股利分配，因此股權本質上是以請求利益分配為目的的債權或附條件的債權。

　　社員權說——人們創辦法人企業進行投資時，必須移轉財產所有權，以形成獨立的法人所有權。同時，根據等價有償的交換原則，這些出資人員成為法人組織的內部成員以后，相應地取得了一定的權利便稱為社員權。從權能上看，該種社員權包括共益權和自益權。還有股東地位說、綜合民事權利說、獨立民事權利說、合同預期利益說等等，紛繁復雜。

　　3.股權內容

　　根據現行《公司法》，有限責任公司的股東權利有以下幾類：

　　（1）查閱權：《公司法》第34條“股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”

　　（2）分紅權：《公司法》第35條前半句“股東按照實繳的出資比例分取紅利；”

　　（3）優先認購權：《公司法》第35條后半段“公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。”

　　（4）參與重大決策和選擇管理者權：《公司法》第37、38條規定了公司的權力機構“股東會”是由全體股東組成，股東可以通過股東會“決定公司的經營方針和投資計劃；選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；審議批準董事會的報告；審議批準監事會或者監事的報告；審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；對公司增加或者減少注冊資本作出決議；對發行公司債券作出決議；對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；修改公司章程。”

　　（5）表決權：《公司法》第43條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。”

　　從上述對于股權的性質及內容的闡述，不難發現，有限責任公司股權不能被簡單地劃分為一種財產權，有別于其他夫妻共同財產，股權的效用不僅僅體現在公司收益的分配上，在公司整個經營過程中，股東參與經營管理和表決的權利，都是基于有限公司人合性的特征而產生。如果簡單地將股權作為夫妻共同財產，那么，不僅在股權轉讓方面，不占有股權的一方的意志將極大影響股權轉讓的模式，推而廣之，對于一方在行使諸如表決權、經營管理權等各方面股東權利時都將受到阻礙，乃至違反有限責任公司制度的初衷。

　　4. 價值的取舍

　　（1）《公司法》的價值

　　“自由”就是股權轉讓的原則。尤其是新《公司法》頒布后，如果其他股東既不同意股權轉讓，又不能或不愿收購股權，那么股東依舊可以將自己的股權對第三方轉讓，用腳投票。這樣的制度設計目的之一就是為了達到經濟效果，讓股東能夠通過投資公司獲得收益，也能夠通過轉讓股權獲得利益。這樣的安排才會使資本有流動性的保障，使整個社會的經濟基礎充滿了活力。同時，自由的股權轉讓機制能夠保證公司的繼續存續。股東可以不用選擇清算關閉公司的方式結束自己對于公司的投資。從而保證了公司的存續以及由其衍生的諸多經濟、社會問題的解決。

　　（2）《婚姻法》的原則

　　對于《婚姻法》作為夫妻共同財產的股權應如何處理的原則，法律并未明確規定。但是從 2003 年 12 月 26 日 《最高人民法院負責人就<婚姻法>司法解釋（二）答記者問》關于分割公司財產堅持四個原則中可以加以借鑒——“隨著社會主義市場經濟體制的發展、完善，人民法院審理夫妻財產分割糾紛案件，越來越多地涉及到在有限責任公司的出資額、在合伙企業和獨資企業中的財產等問題。要想妥善解決這些復雜的問題，單獨依靠婚姻法是很困難的。具體來說，除了正確適用婚姻法外，還必須與公司法、合伙企業法、獨資企業法等法律法規的規定和精神保持一致。按照這一要求，這次司法解釋在規定如何分配股份有限公司、有限責任公司、合伙企業和獨資企業的財產時，注意堅持以下原則：一是堅持婚姻法規定男女平等、保護子女和婦女等各項原則；二是自愿協商原則；三是維護其他股東、合伙人合法權益的原則；四是有利于生產和生活原則。我們認為，只有堅持了這些原則，才能既保護了婚姻當事人的合法權益，又保護了其他人的合法權益，使兩者找到較好的平衡點。”公司法》從保護交易安全，維護經濟秩序的大局去規范公司股東的行為；而《婚姻法》的角度是側重于男女平等，財產均分的立法理念；“大家”和“小家”的利益都是合法權益，當兩種權益相互沖突時，則需要從社會背景全盤考慮。

　　5. 解決的方法

　　目前有一種觀點認為可以通過“善意取得制度”解決受讓方與配偶方利益的沖突。即參照《物權法》第106條“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其它物權的，參照前兩款規定。”參照“善意取得制度”的一個邏輯問題就是善意取得的前提是處分權利者為“無處分權人”，而我們所討論的是登記在夫妻一方名下的股權的轉讓的效力，作為股東，其股權已在工商登記備案，根本不存在“無權處分”的前提，無法適用“善意取得”。

　　從本質上分析，對于股權轉讓效力的分析實質是對于股權轉讓合同的效力的分析。而合同的有效性的標準就是《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第三章“合同的效力”的規定。對于轉讓合同是否無效，主要就是《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第14條“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”

　　由此，對于夫妻一方將登記在自己名下的股權轉讓給第三方時，除符合《公司法》的規定外，因考慮到屬于夫妻共同財產，則應根據《合同法》第五十二條第二項，結合第三方受讓股權的股價，與轉讓方的親疏關系，受讓時是否明知出讓方夫妻雙方的感情等因素，在判斷轉讓行為是否存在惡意損害轉讓方配偶的利益的情況后，對于股權轉讓合同的效力進行認定。

　　四、訴訟方案的確定及技巧

　　在確定訴訟策略的時候，作為代理律師，我們應該從最能保障當事人權益的角度出發。結合本案，可以選擇的方案有三種：其一，要求分割股權轉讓價款；其二，要求分割股權；其三，要求確認轉讓合同無效。方案一雖然不涉及其他股東優先購買權的麻煩，但轉讓價款的取得不是一朝一夕，如果今后B女士還要為催討轉讓價款而煩心，甚至與A先生多次照面，總有藕斷絲連，剪不斷理還亂的困擾。方案三能否從根本上動搖公司并購的事實仍存風險，且在當時的行業背景下，也很難影響整合收購公司的進程。更何況，公司無法順利轉讓對B女士也沒有任何益處，在無法被收購的情況下，B女士即使被法院判決取得公司一般股權，也得不到任何實際利益。事實上，B女士希望在不影響公司被收購的前提下盡快獲得應得的補償，結束糟糕的婚姻生活。

　　選擇方案二當然也存在一些風險，訴訟過程中一方面可能碰到其他股東的為難；另一方面，因為我們提前知悉A先生已經簽訂了轉讓公司的意向書，如果再以分割股權作為訴訟請求，當法院進行事實審查時，對方是否會以B女士明知股權轉讓意向書卻沒有異議的事實作為把柄，主張這是對于股權轉讓的默認。經過反復討論和分析認為，雖然我們已明知公司股權在轉讓過程中，但除非A先生能夠明確舉證，證明B女士已確知，否則B女士依然可以分割股權作為訴請。

　　選擇方案二的優勢還在于，提起分割股權的訴訟請求后，一旦發生優先購買權，則可以轉化為方案一，但如果直接用方案一，再轉方案二時法院未必會同意變更訴訟請求。因此，經過反復討論，這種風險相對較小，既不影響公司整體被收購的盈利，也不影響離婚后B女士個人的利益。因此，B女士在我們的分析和建議下，同意選擇方案二作為訴訟請求。我們在提起訴訟前，委托山西當地律師在工商登記部門進行了查詢，雖然簽署了意向書，但是股東登記未發生任何變更，因此，我們在提起訴訟的同時申請了財產保全，迅速將A先生的股權在工商登記部門進行了凍結，這樣可以起到阻止其在尚未收到轉讓價款時就進行股權變動，從而牽制整個交易的進展，也為今后的調解增加了一些籌碼。

　　值得注意的是，因為夫妻雙方均已長期居住在上海，故管轄法院為上海的浦東新區人民法院，但公司的注冊地和實際經營地卻在山西。雖然我們在立案時一并提起了財產保全申請，同時支付了必要的保全費和保證金。但法院在受理批準訴訟保全申請后，到去當地凍結股權，尚需時日，難免在這段時間差中發生A先生辦理股權轉讓的登記手續或實際轉移的行為。如此，B女士則將處于不利的被動地位。考慮到收購方為大型國有企業，在整個收購過程中必定受到有關部門的監督，款項的支付也會相對謹慎。因此我們在法院受理后就立即向A先生所持有股權的兩家公司以及收購方發出律師函，告知相關股東及收購方A先生目前所涉及的訴訟，并提醒不能隨意變更股權，否則可能面臨撤銷變更登記的風險，并告知該信件被送達后，相關股東和受讓人也將可能難以成為“善意第三人”。如此，在尚不能立即得到法院救濟的情況下，律師采取主動發函的方式，對當事人的利益進行充分和及時的保護，同時也對收購方進行了善意的提醒和風險的告知。

　　五、案件結果及啟示

　　此案在審理過程中并不順利，案件進展一波三折，A先生先是一再主張其名下的股份系代為整個家族持有，且出示了有關協議書、匯款憑證等有關證據，其兄弟也要求作為第三人加入訴訟。然后是A先生揚言放棄公司收購行為，取消意向書，亦不再投入任何資金加以礦產開采，讓該兩家公司名存實亡，公司不但不能獲利而且可能因此負債，而B女士也就不能得到任何補償。我們在選擇代理方案時預料的各種不利情形均一一出現。

　　此時，我們認為，對峙下去勢必對B女士造成非常不利的后果，唯有主動出擊，爭取調解。為此，我們做通B女士的工作，放棄小部分利益，主動向法院提出了幾套調解方案，并主動與收購方取得聯系，征詢他們的意見，得到了他們的積極響應和協助。承辦法官在審理過程中感受到了我方的誠意，也積極組織多次調解，一步一步縮小差距。因為訴訟當中及時凍結了股權，對A先生合作的其他股東、收購方均造成了一定壓力，加上我們的從中解釋和溝通，他們幫助我們從中協調，催促A先生盡快解決家務事，以免影響正常交易，在各方壓力下，最終A先生同意支付B女士價值雖不及一半，但也不菲的一筆補償費用，案件最終以調解的方式圓滿解決，目前所有的補償款也已打入B女士的賬戶。

　　可見，離婚案件中涉及分割有限公司股權是個比較復雜的問題，我們不能像分割其他有形財產一樣簡單處理，而是需要全面考慮各類訴訟方案及可能因此產生的風險，并照顧到相關的權利主體的利益和法律關系的處理，以保障當事人合法權益的最大化。雖然法律并沒有賦予律師強制執行力，但律師在代理的過程中可以設計各種方案，通過各種有效途徑進行溝通，以減少當事人的損失，保障其合法權益。在筆者代理的這起案件中，進行了全盤風險比較之后再確定訴訟方案，然后通過向有關股東和相關公司主動發函告知及耐心解釋，必要時采取申請財產保全措施，最后取得當事人滿意的結果，這些都將成為筆者寶貴的辦案經驗。當然，更重要的是，在我們的司法實踐中，如何通過這些個案，完善股權在婚姻法中分割的制度和原則，建立獨立的股權分割體系，是值得我們繼續深入探討的一個課題。