遺贈扶養協議是遺贈人和扶養人之間關于扶養人承擔遺贈人生養死葬的義務，遺贈人的財產在其死后歸扶養人所有的協議。遺贈扶養協議制度形成于農村“五保”制度，《繼承法》中得以確認，是社會養老的重要組成部分，對解決鰥寡孤獨者的生活扶養，減輕國家和社會負擔，穩定社會秩序具有重要意義。由于立法對遺贈扶養協議的立法過于簡單，致裁判者難以把握該類糾紛的裁判尺度。

　　一、遺贈扶養協議糾紛的審理難點

　　1.遺贈扶養協議及其效力的認定。涉及遺贈扶養的案件中，協議形式多樣，名稱五花八門，內容亦各不相同，有些遺贈人生前已經將財產交付或過戶給扶養人，因此是否屬于遺贈扶養協議及協議是否有效成為裁判者審查的重點。從訴訟請求來看，部分協議簽訂者及其利害關系人起訴要求確認協議效力，如扶養人要求確認遺贈扶養協議有效或要求確認協議中約定的財產歸其所有；遺贈人或其法定繼承人要求確認遺贈扶養協議無效，主要理由多為：遺贈人簽訂協議時非完全行為能力人，協議中的遺贈人非本人簽名，或內容違法等。由于立法過于粗略，裁判者可直接引用的法律較少，以致說理各異，裁判不一。

　　2.遺贈扶養協議性質界定。對遺贈扶養協議的性質，裁判者存在兩種不同的看法，一種觀點將其定性為一般財產合同，因為遺贈扶養協議僅僅涉及到遺贈人生養死葬及死后財產的處理，解決的主要是財產利益，遺贈人與扶養人之間的身份關系不變，并不涉及身份利益；另一種觀點是將其定性為具有人身性質的特殊合同，即身份合同，遺贈扶養協議雖是協議雙方的合意，但無論是主體還是權利義務產生的時間、協議內容都存在特定性，有別于一般合同，且是對原屬于死者的權利義務的重新安排，協議簽訂后，雙方即具有一定的人身依附性。對遺贈扶養協議的性質如何理解，直接影響到法律的適用問題，主要表現在能否準用《合同法》的相關規定。

　　3.遺贈扶養協議的解除。遺贈扶養協議解除的情形各異，歸納起來主要分為兩類。一是扶養人不（完全）履行協議導致遺贈扶養協議被解除。扶養人是否盡到扶養義務往往成為協議雙方爭議的焦點，由于協議中對扶養人扶養義務的約定詳略不一，扶養義務的范圍及標準如何去確定是裁判者的審查重點，扶養人需對其盡到扶養義務加以證明，這直接關系到協議是否解除及解除后的補償問題。二是因遺贈人違約而解除協議。主要表現為：遺贈人生前另行簽訂遺贈扶養協議，與他人形成遺贈扶養關系；另立遺囑；將協議約定的財產出賣或贈與他人；扶養人提供扶養供給，遺贈人拒絕接受等。

　　二、遺贈扶養協議糾紛的原因分析

　　1.遺贈扶養的履行基礎薄弱。首先，從情感上來看，遺贈扶養協議以契約為基礎，雙方為達成互利而聯系到一起，缺乏像家庭成員之間的天然情感，責任感脆弱。其次，解決途徑單一。遺贈人與扶養人之間長期存在供養關系，難免出現生活矛盾，雙方的信賴基礎缺乏，以致矛盾發生后，雙方的糾紛只能通過訴訟的方式解決。

　　2.法律規范缺失。（1）《繼承法》規定了遺贈扶養協議，但未明確其性質為何，致裁判者存在“財產合同”與“身份合同”的認識差異，從而影響到法律的適用問題。（2）對遺贈扶養協議的主體規定較窄。從《繼承法》及相關法律規定的字義來看，遺贈人應限定為無法定扶養人、擁有一定財產、需要扶養的自然人，扶養人須是法定繼承人以外的公民或集體經濟組織。無法滿足社會發展及司法實踐之需要。（3）關于遺贈扶養協議的訂立、履行、解除的規定缺乏。首先，關于協議的訂立，《繼承法》及意見對遺贈扶養協議的生效要件沒有明示，如實質要件中的締約人的行為能力是否應當完全，當締約人為非完全民事行為能力人的，其與他人簽訂的協議效力應如何認定；存在多個法定監護人時，協議簽訂是否需要所有監護人代為簽訂；部分監護人代為簽訂的，效力又該如何認定，這都是擺著裁判者面前的難題。形式要件上，遺贈扶養協議應否以書面形式訂立，是否需要進行見證、公證。其次，關于協議的履行，扶養人需要按照協議約定的內容對遺贈人進行扶養，如約定不詳時，扶養的標準應如何把握；協議約定的財產應如何進行日常管理，收益應如何進行分配。再次，關于協議的解除。《意見》第56條規定賦予了協議人在“無正當理由不履行，致協議解除”情形下的單方解除權，但對“無正當理由不履行”的具體情形沒有涉及；扶養人原因致協議解除的“一般不予補償”的后果，應如何去把握也未明示。如果雙方協議解除合同的，供養費用應當如何補償；扶養人先于遺贈人死亡的，協議是否當然解除，解除后的供養費用應如何補償等等，均有待法律的補充。

　　二、審判對策及立法建議

　?。ㄒ唬┻z贈扶養協議的法律適用

　　1.明確遺贈扶養協議的財產合同性質。我們認為，遺贈扶養協議的實質本性，概言之即遺贈人和扶養人互付對價的財產合同。首先，遺贈扶養協議是遺贈人和扶養人的合意。其次，遺贈扶養協議合乎合同關系之特性。遺贈扶養協議自協議成立之日即發生法律效力，扶養人依協議履行扶養義務，對遺贈人給予生活上的照料及必要的經濟供養，在其死后負責辦理喪葬事宜，扶養人可取得遺贈人的遺產。雖然協議雙方義務的履行有先后之分，存在時間上的分離，但這絲毫不影響遺贈扶養協議自始生效的事實。再次，遺贈扶養協議是財產法律關系。遺贈扶養關系中，無論是扶養人為遺贈人日常生活所支出的醫療費用、提供的勞務，還是在遺贈人死亡后，扶養人承繼的遺產，都具有經濟價值和財產屬性，遺贈扶養協議并不以協議雙方存在某種身份為前提，亦不會改變雙方的身份地位。

　　2.準用《合同法》的相關規定。遺贈扶養協議既屬財產合同，在《繼承法》沒有特別規定的情況下，可以適用《合同法》的部分規定。（1）關于遺贈扶養協議的無效、變更及撤銷。如果遺贈扶養協議存在《合同法》規定的無效情形，應屬無效；如果存在因重大誤解訂立協議、在訂立協議時顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立協議的情形時，可以請求變更或撤銷；在原定的扶養條件不足以維持扶養或者履行能力出現變化時,協議雙方亦有權要求變更協議。（2）準用債權人的撤銷權和不安抗辯權。遺贈扶養協議如未對財產的使用、管理進行約定，該權利為遺贈人所持有，但應善意且不損害扶養人的利益，不得將約定財產無償贈與、低價出售他人、放棄到期債權，或毀壞該財產，也不得在該財產上設定擔保及用益權。出現上述情形的，扶養人可請求準用《合同法》中債權人的撤銷權和不安抗辯權。如遺贈人毀損約定財物或將約定財產轉讓第三人,扶養人可中止履行合同,行使不安抗辯權；如果受扶養人無償轉讓約定財產或放棄約定到期債權,扶養人可以請求法院撤銷受扶養人的無償轉讓或放棄債權的行為,行使債權人的撤銷權。但對于遺贈人怠于行使到期債權的行為,扶養人不能以自己的名義代位行使遺贈人的債權。因為債權人行使代位求償權，須是債務人怠于行使到期債務,致使債權人的已到期債權不能實現，而遺贈扶養協議的的義務履行具有階段性，扶養人的債權需待到遺贈人死亡時才能實現,不符合代位求償的條件。

　?。ǘ┻z贈扶養協議的立法完善

　　1.擴大協議主體范圍。（1）擴大遺贈人范圍。我們認為無論是誰，只要擁有一定個人財產，認為自己需要別人扶養,而別人又愿意對其扶養的,在不違背國家法令和社會公共利益的情況下，即可通過協商訂立協議。（2）擴大扶養人范圍。其一，將法人或其他組織納入扶養人之中。如一些宗教機構、慈善機構或者其他民間養老機構，參與到養老行業中來,依然將其排除在遺贈扶養主體之外，顯然是不合適的，無法發揮其應有的優勢。其二，將法定繼承人納入扶養人范疇。這不僅符合民眾繼承習慣，同時也是尊重自我決定權的表現。老年人將遺產留給自己最愿意給予的人，既滿足了老年人的意愿，又能使被繼承人盡心盡力扶養，可謂是兩全其美。

　　2.明確遺贈扶養協議的生效要件。（1）實質要件。協議雙方應具有完全民事行為能力、意思表示真實、協議內容不違反法律和社會公共利益。但對不具備完全民事行為能力的人，可以允許監護人代其簽訂遺贈扶養協議以實現養老。監護人代簽協議，應當盡量征求其他法定繼承人的同意并通知其他法定繼承人到場，以避免被繼承人死后的遺產繼承糾紛。如果部分監護人代為簽訂協議，應當綜合協議內容、協議履行等因素來綜合考量協議效力。對協議內容顯失公平的，其他監護人可以被監護人名義提起撤銷之訴；如果代簽者與他人惡意串通損害被監護人利益的，其他監護人可以被監護人名義提起無效之訴；被繼承人死亡后，該協議必然會侵犯到其他法定繼承人的權益，其他法定繼承人可以自己的名義起訴扶養人及代為簽訂協議的部分監護人，要求確認合同無效。（2）形式要件。為了保證遺贈人意思表示真實，建議立法明確遺贈扶養協議的訂立應采用書面形式，口頭或者其他形式的協議一律無效。但針對目前司法實踐中存在的廣大農村地區的口頭協議現象，我們認為一概認定為無效未免武斷，但考慮到遺贈扶養協議一般涉及像不動產這樣的大宗財產，裁判者應對自稱扶養人的當事人提高證明標準，除證明人外，還需要提供已很好地盡到扶養義務的證據，否則，應認定為無效。

　　3.明定遺贈扶養協議的內容。（1）扶養人義務標準。扶養標準以約定為準，如果協議中未能明確扶養標準，可結合遺贈人的財產狀況，以遺贈人過去的生活標準或當地平均生活標準為準。（2）遺產范圍。協議約定的遺產范圍可以是全部遺產，也可以是遺產中的某一部分，或是某一項特定遺產。扶養人繼受遺贈人的遺產范圍，協議有約定的從約定，如未約定或約定不明的，應推定為遺贈人的全部遺產。

　　4．增補遺贈扶養協議的解除及后果。（1）解除方式。一是協議解除。協議經雙方協商一致后可以解除，解除后果可由雙方協定。二是單方解除。首先，遺贈人惡意處分協議標的物的；遺贈人毀損協議標的物的；遺贈人就約定遺產立有多份遺贈扶養協議，未告知扶養人的；遺贈人無故不接受扶養人扶養，經催告仍不接受的，扶養人可單方解除協議。其次，扶養人故意殺害遺贈人的；扶養人虐待、遺棄遺贈人，情節嚴重的；扶養人無正當理由不按約定履行扶養義務，經催告仍不履行的，遺贈人可單方解除協議。再次，因不可抗力而導致協議無法履行的；遺贈扶養協議中約定了單方解除協議條件且條件成就的，協議任何一方均可解除。一方行使解除權，應通知對方。三是法定解除。鑒于扶養行為本身具有特定的身份屬性，當扶養人喪失扶養能力或先于遺贈人死亡的，協議自動解除。如果遺贈人與扶養人的繼承人達成繼續履行協議的，也可以由扶養人的繼承人繼續履行遺贈扶養協議。（2）解除后果。遺贈扶養協議解除后，協議尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行實際情況和解除原因進行處理。首先，在雙方協議解除或法定解除情況下，遺贈人應當對扶養人已經履行的扶養義務予以適當金錢補償。其次，協議一方單方解除協議的，通知到達對方時協議即行解除。如因扶養人的過錯致協議解除的,扶養人不得就其已履行的義務要求遺贈人補償；協議解除如系遺贈人的過錯所致，遺贈人應對扶養人已經履行的扶養義務的價值進行全額補償，扶養人請求損害賠償的，可視遺贈人的履行能力酌定。再次，扶養人在遺贈人死后知曉單方解除情形的，應區別對待。如生前處分遺產給第三人的，第三人取得該遺產時若為惡意，扶養人有權要求第三人返還該遺產，遺產不存在的，應返還同等數額的價款；第三人取得遺產時若為善意，無償取得的，以返還現存遺產或利益為限，有償取得的，支付的價款應歸扶養人所有，若價款已被遺贈人所消耗，扶養人可就遺贈人的其他遺產優先受償。如遺贈人毀損標的物的，遺贈人有其他未列入協議遺產范圍的遺產，扶養人可優先受償。就約定遺產存在數份遺贈扶養協議未告知扶養人的，各扶養人就同一遺產按實際支付扶養費數額的比例受償。