引源：原系一對夫妻，經法院主持調解離婚，婚生兒子由父親獨立撫養至成年，調解書約定：經孩子同意，寒暑假可隨母親居住。后父親不讓母親見孩子，母親申請法院強制執行“經孩子同意，寒暑假可隨母親居住。”的約定。未予立案，理由一，寒假即將結束，執行已無意義；理由二，證明不了孩子愿意寒暑假同母親居住。

　　思考:該約定是否是對探視權的約定？如若是，孩子同意是否為探視權的先決條件？如若不是，母親可就探視權單獨起訴，也可以起訴變更撫養關系。

　　案例：申請強制執行探望權

　　原系一對夫妻，經法院主持調解離婚，婚生兒子張某某(8周歲)由父親張某獨立撫養至成年，對李某行使探望權的次數、方式作出如下約定：如張某某在當地讀書、生活，李某每年可以探望3次，如在外地，則不予探望。不久，張某到外地務工并將張某某一起帶往該地，在該地就讀、生活。后李某思子心切，希望探望兒子，張某以兒子在外地為由拒絕李某探望，因此李某至法院申請強制執行，要求探望其兒子。

　　分歧

　　對該案能否立案執行主要存在四種不同觀點：

　　第一種觀點認為應當立案執行。因為探望權是法律賦予父母對自己子女享有的法定權利，屬于身份權的范疇，任何人都不能剝奪，也不能因為雙方約定而剝奪父母的探望權，所以李某要求行使探望權符合法律規定，法院應當立案執行。

　　第二種觀點認為不應立案執行，應將該案重審。探望權是法定權利，任何人不能剝奪，而法院的生效法律文書卻確定李某僅當兒子在當地時才享有探望權，這也是對李某探望權的剝奪。所以該案調解屬于違反相關法律情形，應當重新審理。

　　第三種觀點認為不應立案執行，應就探望權問題單獨重新起訴。根據相關法律，在離婚時雙方當事人對子女探望權沒有在判決或調解中確定時，當事人可以就該項事由單獨提起訴訟，該案屬于當事人對探望權約定不明的情形，應由其單獨重新提起訴訟。

　　第四種觀點認為不應立案執行，直接裁定不予受理，也不必重審或重新起訴。

　　評析

　　筆者同意第四種觀點。

　　探望權是一項法定權利，探望權不是產生于離異父母之間的協議，也不需要法院判決確認，只要直接撫養權一確定，非直接撫養一方的探望權也同時成立。《婚姻法》第三十八條規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。第48條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。”法律上明確行使探望權的方式、時間先應由父母協商確定，協商不成再由法官自由裁量。父母應該本著有利于子女身心健康成長的原則，在不影響子女正常生活、學習的前提下，確定具體的探望時間和地點。同時，探望權是婚姻法賦予不直接撫養子女的父或母的一項法定權利，而并未將其設定為當事人的法定義務，所以當事人是否行使探望權完全取決于自己的意愿，即便當事人之間約定了探望的方式、時間，或人民法院對探望的方式、時間作出了判定，也不能強行要求探望權人行使探望權，探望權人既有行使探望權的權利，也有放棄行使探望權的權利，任何人都無權進行干涉或限制。

　　在本案中，法院的調解是在遵循雙方當事人意愿的情況下作出的，而且僅就探望的方式、地點、次數等作出了確定，并未剝奪李某對其兒子探望權，沒有違法相關法律。同時調解確定李某的探望方式、地點、次數都是具體明確的，也無需單獨再提起訴訟。而李某因為對思子心切，違背調解協議，申請法院強制執行要求到外地看望兒子，違反了生效法律文書確定的權利、義務，故法院應裁定不予受理該案。

　　關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋第二十四條人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。

　　子女撫養權的確定標準

　　父母離婚后，通常會產生子女與父母一方相分離，由父母另一方直接撫養的問題。夫妻離婚雖然不能消除父母子女間的關系，但是撫養子女的方式會發生變化，由共同直接撫養變為一方單獨直接撫養。父母離婚后的子女撫養歸屬問題，不僅關系子女的切身利益和健康成長，還影響到國家的計劃生育政策，因此正確處理子女撫養問題關系重大。

　　（一）離婚后子女撫養歸屬的確定標準

　　《婚姻法》第36條第2、3款規定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”1993年11月13日，最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》（以下簡稱《子女撫養意見》）中對離婚后子女撫養問題作了具體規定。根據這些有關規定，父母離婚時，子女的撫養歸屬問題區分以下情況分別處理：

　　1．哺乳期內的子女

　　雖然在實際生活中嬰兒哺乳期因人而異，由于《子女撫養意見》規定“兩周歲以下的子女一般隨母方生活”，司法實踐中通常將“哺乳期內的子女”理解為兩周歲以下的嬰幼兒。父母離婚時，哺乳期內的子女一般隨母方生活，但是母方有下列情形之一的，可以隨父方生活：

　　母方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活。

　　母方有撫養條件不盡撫養義務，而父方要求子女隨其生活的。

　　因其他原因，子女確無法隨母方生活的。如母親的生活環境明顯對子女撫養不利；母親工作性質特殊，不便于撫養子女；或者母親違法犯罪，不利于撫養子女等。

　　父母雙方協議兩周歲以下的子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的。

　　2．哺乳期后的子女

　　即兩周歲以上的未成年子女。對這個年齡段的未成年子女的撫養歸屬問題，如果父母雙方協商無效，則由人民法院綜合子女的權益、雙方的撫養能力、撫養條件等各方面因素作出判決。實踐中應當注意以下方面：

　　（1）絕對優先直接撫養條件

　　父母雙方均要求子女隨其生活的，父母一方有下列情形之一的，可優先考慮：已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；無其他子女，而另一方有其他子女的；子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。

　　（2）相對優先直接撫養條件

　　《子女撫養意見》第4條規定，父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。

　　（3）考慮子女意見。由于10周歲以上的未成年人通常有了一定的辨別和判斷能力，能夠表達自己的意愿，因此，《子女撫養意見》第5條規定，父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。

　　（4）協議輪流直接撫養子女。未成年人除了歸父母一方直接撫養外，也可以考慮由父母雙方輪流撫養。《子女撫養意見》第6條規定，在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可以準許。

　　如果在離婚時夫妻雙方都拒絕直接撫養子女或者爭搶直接撫養子女，根據《子女撫養意見》第20條的規定，在離婚訴訟期間，可以先行裁定暫由一方直接撫養，以保障離婚訴訟的順利進行。

　　（二）子女撫養養系變更的確定標準

　　離婚后，如果父母雙方的實際條件發生變化，或者子女要求改變撫養歸屬，原已確定的撫養歸屬可以依法予以更改。未成年人子女撫養歸屬的變更通常有兩種情況，一是父母雙方協議變更子女的直接撫養歸屬；二是一方要求變更子女的直接撫養歸屬。對于前一種情況，如果變更撫養歸屬有利于子女的健康成長和合法權益，則應準許雙方的協議。對于后一種情況，如果有下列情形之一的，人民法院也應當準予變更：與子女共同生活一方因患嚴重疾病或因傷無力繼續撫養子女的；與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；10周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的；有其他正當理由需要變更的。

　　（三）離婚后子女撫養費負擔的確定標準

　　父母對子女的撫養和教育是父母的權利和義務。父母離婚后，對子女仍有相同的撫養責任，仍有負擔子女撫養費的平等義務。《婚姻法》第37條第1款規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。”因此，在處理子女撫養費問題時，以離婚夫妻雙方的自愿協商為首選，只有在協商不成的情況下，才由人民法院根據實際情況判決。在審判實踐中，對非直接撫養方承擔子女撫養費和教育費問題處理時要注意下列問題：

　　1．子女撫養費數額的確定標準

　　根據《婚姻法解釋（一）》第21條的規定，撫養費包括子女生活費一、教育費、醫療費等費用。根據《子女撫養意見》第7條規定，子女撫養費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地實際生活水平確定：（1）有固定收人的，撫養費一般可按其月總收人的20%-30%的比例給付。負擔兩個以上子女撫養費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收人的50％。（2）無固定收人的，撫養費的數額可依據當年總收人或同行業平均收人，參照上述比例確定。（3）有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。

　　《婚姻法》第37條第2款規定：“關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超出協議或判決原定數額的合理要求。”可見，子女的撫養費可以變更。子女要求增加撫養費，有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持：（1）原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平的；（2）因子女患病、上學，實際需要已超出原定數額的；（3）有其他正當理由應當增加的。

　　子女可以根據需要提出增加撫養費，給付的父或母也可以根據實際負擔能力提出減少或免除撫養費給付義務。父母要求減少或免除撫養費給付義務的情況一般有：（1）有給付義務的一方，由于長期患病或喪失勞動能力，失去經濟來源，確實無力按原協議或判決確定的數額給付，而直接撫養子女的一方又能夠負擔且有撫養能力；（2）有給付義務的一方因犯罪被收監改造或勞動教養，沒有經濟能力，無力給付的。但恢復人身自由后，有了經濟能力，則應當按原協議或判決給付。（3）直接撫養子女的一方再婚，繼父或繼母愿意承擔子女撫養費的一部或全部，原有給付義務方所承擔的撫養費數額可以適當減少或免除。如果繼父或繼母不愿意負擔的，則生父或生母仍應按照原定數額給付撫養費。

　　2．子女撫養費給付期限的確定標準

　　根據《子女撫養意見》第11、12條規定，撫養費的給付期限一般到子女18周歲為止。16周歲以上不滿18周歲，以其勞動收人為主要生活來源，并能維持當地一般生活水平的，父母可停止給付撫養費。對于不能獨立生活的成年子女，父母又有給付能力的，仍應負擔必要的撫養費。根據《婚姻法解釋（一）》第20條的規定，“不能獨立生活的子女”是指尚在校接受高中及其以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。

　　3．子女撫養費給付方式的確定標準

　　根據《子女撫養意見》的規定，撫養費應定期給付，有條件的可以一次性給付。對一方無經濟收人或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫養費。在實踐中，為了便于執行，無論撫養費是何種給付方式，都應該在調解協議或判決書中明確。

　　（四）探望權的確定標準

　　探望權是2001年修正的《婚姻法》新增的內容。《婚姻法》第38條第1款規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”由此可知，探望權是離婚后不直接撫養子女的父或母依法享有的探望子女的權利。

　　1．探望權的行使

　　探望包括會面和交往；按時間長短，還可以分為暫時性探望和逗留性探望。暫時性探望也叫看望式探望，其特點是時間短，方式靈活，由不直接撫養子女的父或母，按照協議或判決確定的時間、地點去探視、看望子女。逗留性探望是由探望人領走該子女，并按時送回該子女，其特點是探望時間長，父或母與該子女有較長的交流和了解時間。

　　探望權的權利主體為未直接撫養子女的父或母一方，除此以外的其他親屬都不享有探望權。探望權的義務主體為直接撫養子女的母或父一方。《婚姻法》第38條第2款規定：“行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。”按照協議優先原則，應先由離婚父母對探望子女的方式和時間進行協商確定。父母雙方協議與法院判決相比，更有利于探望權的行使，畢竟父母了解子女的身心特征和作息時間，協議時會從子女利益考慮，而且雙方達成協商一致的協議更容易自覺執行。如果雙方無法協商一致，則只能由人民法院判決確定探望權的行使方式和時間。作為《婚姻法》新增的一項實體權利，當事人可以獨立行使探望權。《婚姻法解釋（一）》第24條規定，“人民法院作出的生效離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。”

　　2．探望權的中止

　　《婚姻法》第38條第3款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”

　　（1）探望權中止的事由

　　《婚姻法》規定中止探望權行使的法定條件為不利于子女身心健康。結合司法實踐，探望權人不利于子女身心健康的情況主要有以下一些：

　　探望權人在行使探望權時對子女有侵權或犯罪行為的；

　　探望權人患有嚴重傳染性疾病或其他疾病，可能危及子女健康；

　　探望權人有吸毒、酗酒等行為，不利于子女身心健康；

　　探望權人為無行為能力人或限制行為能力人；

　　探望權人與子女感情嚴重惡化，子女堅決拒絕探望的；

　　其他不利于子女身心健康的情形。

　　（2）提出中止探望權的請求人

　　《婚姻法解釋（一）》第26條規定：“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年人負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”有權提出中止探望權行使的主體比依法享有探望權的主體更加寬泛，這樣規定有利于拓寬渠道而更好地保護子女的利益。

　　（3）中止探望權的程序

　　未經人民法院判決，其他任何機關、團體及個人不得自行決定不讓探望權人探望子女。中止探望權行使必須由有權提出中止請求權的當事人依法向人民法院申請。《婚姻法解釋（一）》第25條規定：“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。”

　　（4）探望權的恢復

　　探望權的中止只是暫時停止未直接撫養子女方探望子女的權利，并非完全剝奪，待中止事由消滅后，還可以依法恢復。《婚姻法解釋（一）》第25條規定：“中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”

　　3．探望權的強制執行

　　《婚姻法》第48條規定，對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院強制執行。現實生活中，人民法院關于探望權的裁判生效以后，在執行過程中往往由于受到當事人及相關人等的無故拒絕或者故意阻撓。因此，最高人民法院在《婚姻法解釋（一）》第32條特別強調，《婚姻法》第48條規定的對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的由人民法院強制執行，是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。