【出處】《武大國際法評論》2010年第2期

　　【摘要】我國涉外結婚法律適用的現有立法并不能滿足當下國際私法立法的需要，需要審慎地重構相關規則。涉外結婚法律適用應區分結婚形式有效性的法律適用問題和實質有效性的法律適用問題，并貫徹“促進婚姻有效”的基本政策。結婚形式有效性的基本規則是適用婚姻締結地法，而結婚的實質有效性的基本規則是適用當事人的屬人法。

　　【關鍵詞】涉外結婚；婚姻締結地法；屬人法

　　【寫作年份】2010年

　　【正文】

　　目次

　　一、我國涉外結婚沖突規則的立法現狀

　　二、涉外結婚法律適用規則的立法結構

　　三、涉外結婚形式要件的法律適用

　　（一）婚姻締結階段結婚形式要件的法律適用

　　（二）婚姻形式有效性的法律適用

　　四、涉外結婚實質要件的法律適用

　　（一）適用婚姻締結地法的理性基礎及其弊端

　　（二）適用屬人法規則的合理基礎及其例外

　　五、我國涉外結婚法律適用規則立法建議

　　我國《涉外民事法律適用法》正在緊鑼密鼓地制定過程中，各領域沖突規則的立法建構，已經成為當下我國國際私法學界的頭等要務。立法并非枯坐書齋就可完成的，而是需要以深厚的學術積淀為學理基礎，同時以實務經驗的細致總結為實踐指南。在國際私法的諸領域中，無論是婚姻沖突法的學術積淀還是經驗總結，相對于諸如合同、侵權等領域，都是最為薄弱的，但婚姻沖突法在涉外婚姻實踐（包括涉外婚姻登記和涉外婚姻審判）中的重要意義絲毫不亞于其他領域。因此，在這立法醞釀的關鍵時刻，尤其要注重婚姻沖突法的立法問題。本文正是基于這樣的考慮，擇取婚姻沖突法的首個重要問題，即涉外結婚的法律適用問題，展開立法建構方面的討論。

　　一、我國涉外結婚沖突規則的立法現狀

　　目前，我國有關涉外結婚的法律適用問題主要規定在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）及其司法解釋之中。《民法通則》第147條規定，“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律”，這是一條不完全的雙邊沖突規則，因為除了中國人和外國人結婚之外，兩個外國人之間結婚以及兩個中國人之間在外國結婚也都應當屬于涉外結婚的情形。為此，民法通則的司法解釋將其徹底地雙邊化，規定關于婚姻是否有效的問題，適用婚姻締結地法律。[1]我國國際私法學界所制定的《中國國際私法示范法》（以下簡稱示范法）則不同于實在法的規定，它區分結婚的形式要件和實質要件，規定結婚形式只要符合包括婚姻締結地在內的多個準據法之一即為有效，在實質要件問題上，示范法仍然延續了實在法的內容，規定適用婚姻締結地法。[2]

　　現有實在法或是示范法的規定能被納入到新的立法中嗎？若從比較法的視角出發，則可發現還有許多學術爭議有待梳理和澄清，不能簡單給予肯定或否定的回答。從總體上看，大部分國家區分結婚的形式要件與實質要件，并分別為這兩類問題規定各自的沖突規則，只有中國和美國等少數國家不區分結婚的形式要件和實質要件，規定所有的結婚要件適用同一沖突規則。中國應一如既往地站在少數派的陣營中嗎？就結婚的形式要件而言，各國的規定相對一致，都承認婚姻締結地法規則，但屬人法同時也發揮了重大的影響，而我國卻難覓屬人法的蹤影。就結婚的實質要件而言，情況就更加復雜了，正是在這個問題上，各國存在重大分歧，住所、國籍、婚姻締結地、法院地，各種可能的連結點似乎都在影響實質要件的法律選擇。

　　我國當下立法必須直面上述疑惑與問題，并結合我國的實際情況，對結婚沖突法的立法結構和具體立法規則作出審慎的抉擇。

　　二、涉外結婚法律適用規則的立法結構

　　結婚沖突法的立法結構，首先面臨的是采取政策導向還是規則導向的問題。政策導向的沖突法是美國沖突法革命的產物，對當代各國沖突法產生了巨大的沖擊，雖然如此，各國國際私法重回規則導向的趨勢在當代也越來越明顯，[3]涉外結婚沖突法也不例外。因此，此處要探討的結婚沖突法的立法結構，是建立在規則導向的沖突法體系基礎之上的。婚姻沖突法的立法結構是構建具體規則的基礎，是橫貫所有具體規則的一個紅線，只有構建合理的立法結構，才能為具體規則設置其“安身之處”，同時也能為它們提出正當化之證明。

　　1．婚姻締結和結婚有效性

　　當下結婚沖突法立法所面對的第一個結構性問題就是：是否應為婚姻締結和結婚有效性設置不同的沖突規則？

　　結婚既指婚姻的締結又指婚姻身份，有關結婚的沖突法也同時適用于這兩個方面，但發揮的作用不盡相同。在婚姻締結階段，如果當事人一方或雙方是外國人或者他們的住所在國外，那么有關機構將依據本國內國法上有關結婚的沖突法規定，決定將要締結的婚姻的法律適用問題，此時，有關結婚的沖突規則起著直接調整的作用，而且其適用是“單邊的”，即只適用于內國婚姻，而不適用于外國婚姻。[4]在婚姻締結之后、確定當事人婚姻身份的階段，審查的對象是已締結的婚姻是否有效的問題。[5]法院都將依據沖突規則所指向的法律，審查該婚姻在締結時是否遵守了法律規定的條件，從而確定婚姻是有效還是無效。此時，結婚沖突規則的作用是間接的，它們既可以適用于內國婚姻，也可以適用于外國婚姻。 毋庸置疑，二者同屬結婚問題，是同一問題的兩個不同方面，因而二者的法律適用規則在相當程度上是“大同小異”、相互協調的。例如，如果一項婚姻在締結時依據法院地國的沖突規則完全符合法定的結婚條件，但以后該國法院卻根據完全不同的沖突規則判決婚姻無效，那么如此判決顯然是不合理的。當然，這僅就內國婚姻而言，如果是外國婚姻，內國的沖突規則只在審查婚姻是否有效時適用，涉及兩個不同國家的沖突法，自不存在上述問題。

　　盡管婚姻締結和婚姻有效性二者有聯系，但若不加區分顯然會忽視在結婚領域一項重要的實體政策，即促進婚姻有效的政策(favor matrimonii)，目前各國的婚姻沖突法都或多或少地體現了該政策。為此，一項婚姻盡管在締結時違反了法律規定的結婚要件，但在婚姻締結后的承認階段卻仍然可能被認為是有效婚姻，也就是說，與婚姻在締結時相比，在審查婚姻有效性階段所適用的沖突規則對結婚條件的要求通常要更寬松一些。

　　因此，盡管從表面上看，不論在婚姻締結階段，還是在審查已締結婚姻是否有效的階段，所要考察的都是結婚要件是否得到滿足的問題，但在沖突法上往往是對二者區別對待的，區別的方式主要有兩種：其一，明確作出區分，分別為二者設置各自的沖突規則，最典型的是1978年《海牙婚姻締結和承認婚姻有效公約》以及1987年《瑞士聯邦國際私法》第44條和第45條；其二，對二者不作明顯區分，二者的沖突規則相同，但在有關沖突法制度的運用上則區別對待，例如規定僅在婚姻效力的承認階段承認反致等。

　　2．形式要件和實質要件

　　當下結婚沖突法立法所面對的第二個結構性問題就是：是否應區分結婚的形式要件和實質要件，并分別設置不同的沖突規則？

　　婚姻的締結須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結婚的要件可分為兩種，一為形式要件，是關于婚姻成立方式的要件，一為實質要件，是結婚當事人不可不具備的要件。[6]

　　在沖突法上，除了少數國家，如中國、美國，絕大多數國家都對結婚的形式要件和實質要件作出區分，為它們設立不同的法律適用規則，最常見的是規定形式要件適用婚姻締結地法，而實質要件適用當事人屬人法。之所以區分結婚的形式要件和實質要件，大致有如下兩個原因：

　　其一，就結婚而言，婚姻締結行為也是法律行為，因而關于結婚方式自然屬于法律行為的方式這一類別，同時，結婚的實質要件涉及當事人的結婚能力問題，因而屬于人的身份和能力這一類別。從國際私法的一般原理來看，對形式要件的成立常常采取寬松的法律政策，而實質要件的沖突法政策則相反。可見，結婚的形式要件和實質要件分屬不同的類別，自然應當區別對待。

　　其二，從結婚所涉及的國家的角度看，不同國家具有不同的利益。婚姻締結地國往往堅持，不論當事人雙方的國籍為何，也不論當事人是否只在內國作短暫的停留，只要是在內國締結的婚姻，均須履行內國法所要求的程序和手續，才可簽發結婚許可證或予以結婚登記。當事人的屬人法國則認為，它在婚姻這一持續性的身份狀況中具有適用內國法律的更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實質的法律規定。[7]對于婚姻締結地國與當事人屬人法國各自的利益要求，只有將結婚要件區分為形式要件和實質要件，并分別適用婚姻締結地法和屬人法，才能最大程度地予以協調。

　　既然沖突法上對結婚形式要件和實質要件予以區分，那么，某一結婚條件究竟是形式要件還是實質要件就是無法回避的問題。一般情況下，識別是很容易的。例如關于法定婚齡、一定親屬之間的禁婚、禁止重婚等規定均屬于實質要件，而關于婚姻方式的規定，如舉行婚禮的時間和地點、證人的到場、婚姻登記、婚姻預先公告等規定，通常屬于形式要件。只有在極少數情形下，才存在識別困難的問題，因識別問題不構成反對區分形式要件和實質要件的有力理由。[8]

　　3．促進婚姻有效原則

　　當下結婚沖突法立法所面對的第三個結構性問題就是：在結婚沖突法領域，是否該承認“促進婚姻是否有效原則”，如果承認，則該如何貫徹該原則？

　　從婚姻實體法的角度看，目前各國婚姻法的發展趨勢是擴大有效婚姻的范圍，或者使無效婚姻也能產生一些婚姻上的權利義務關系，這就是促進婚姻有效原則( favor matrirnonii )，該原則具體表現在如下三個方面：第一，區分任何時候都不得違反的結婚的絕對要件和事后審查婚姻效力的相對要件；第二，設立一些特殊規則，使無效婚姻也可以在一定范圍內產生婚姻上的權利義務；第三，對于在結婚的形式方面有所欠缺甚至是完全沒有履行法定手續的婚姻，還可以通過有關的法律推定或者證據規則，來提供補救方法。

　　上述各國婚姻法的發展趨勢，反映在沖突法上，就是促進婚姻有效的原則。沖突法無非是采用了一些有別于實體法的獨特的法律技術來促進跨國婚姻的有效，但就促進婚姻有效而言，沖突法與實體法的基本精神完全是一致的。海牙國際私法會議是該原則的大力倡導者，并將其作為1978年《海牙婚姻締結和承認婚姻有效公約》的指導思想。我國當下的結婚沖突法的立法也離不開這一國際社會公認的指導原則。

　　三、涉外結婚形式要件的法律適用

　　（一）婚姻締結階段結婚形式要件的法律適用

　　一般而言，一國法律所規定的結婚形式對外國人（在英美法系國家則往往指在內國沒有住所的人）同樣開放，或者說，外國人也可以按照內國法上的結婚形式締結婚姻。在我國，對于外國人是否可以按照我國法律的規定，通過到婚姻登記機關辦理結婚登記而締結婚姻的問題，我國是持肯定態度的，并且允許在我國結婚的外國人的范圍也在逐步擴大，這可以從我國在80年代后發布的一系列法律法規中看出。[9]各類外國人，包括常駐我國和臨時來華的外國人、外籍華人、定居我國的外國僑民、在華工作的外國人等自愿在我國境內結婚的，都可以到有關婚姻登記機關辦理結婚登記，但是如果男女雙方都是臨時來華的外國人，他們是否可以在我國辦理結婚登記還不清楚。

　　一國婚姻機關在為外國人辦理結婚時，通常只根據內國法所規定的程序進行，而不會去考慮內國法上的婚姻形式是否為當事人屬人法國所承認。一般而言，得到屬人法國的承認不會有什么疑問，因為絕大多數國家的沖突法都規定婚姻的形式要件適用婚姻締結地法。我國的婚姻沖突法雖然不區分結婚形式要件和實質要件，一概適用婚姻締結地法，但“對于男女雙方都是來華工作的外國人，或一方是在華工作的外國人，另一方是臨時來華的外國人，要求在華辦理結婚登記的”，只要他們具備婚姻登記所要求的證件，并且符合我國婚姻法關于結婚的規定，就可以在我國辦理結婚登記，而“為了保證我國婚姻登記的有效性，可以讓婚姻當事人提供本國法律在國外辦理結婚登記有效的條文”。[10]值得一提的是，這類措施并非強制性規則，因而不能保證完全消滅跛腳婚姻，不可否認的是，這類措施有助于減少跛腳婚姻的數量，至少對那些并無規避本國法的意圖、又毫不知情的當事人而言，這是個善意的提醒。

　　因此，在婚姻締結階段，結婚的形式要件只需要依據婚姻締結地法即可。

　　（二）婚姻形式有效性的法律適用

　　婚姻的形式有效性發生在法院審查已締結婚姻在形式上是否有效的階段，一般而言，如果結婚方式符合締結地法的要求，那么不論在婚姻締結地國還是在其他國家，婚姻在形式上都將被認為有效。在國際私法領域，婚姻的形式要件適用婚姻締結地法，已經成為一項被廣泛接受的普遍性規則，然而，在婚姻的形式有效性問題上，盡管婚姻締結地法規則得到國際社會的普遍承認，但從比較法角度出發，在具體的適用方式上仍然有多種選擇。

　　第一種方式是只考慮婚姻締結地法規則，任何其他法律都不予考慮，英國就是采這類規則的最典型的國家。[11]

　　然而，單純適用婚姻締結地法有時候會導致問題的僵化，不利于婚姻的成立。英國法院只好接受反致來緩和這一僵化。最早涉及反致問題的是1957年“Taczanowska v. Taczanowski”案，案情是，兩個住所均在波蘭的波蘭人于1946年在一座位于意大利的軍營中結婚，因為男方是同盟國駐意大利的占領軍成員。婚姻沒有按照意大利法所要求的方式締結，但英國法院注意到，依據意大利的沖突法，如果婚姻符合當事人的共同本國法即波蘭法所規定的形式要求，意大利法院將承認其在形式上有效。《戴賽與莫里斯論沖突法》中的規則67 (1)表述為，“婚姻如果依據婚姻締結地國家的法律所要求的方式締結，或者依據婚姻締結地國家的法律認為充分的方式締結”，則在形式上就是有效的。英格蘭法律委員會在1985年的工作報告中也贊成將反致理論運用于婚姻的形式效力，認為這有利于促進婚姻在形式上有效，也有利于促進當事人的婚姻身份在各國的統一，避免跛腳婚姻的發生。[12]

　　第二種方式是除了可以適用婚姻締結地法之外，還可以選擇適用當事人的屬人法。按照是否區分在內國締結的婚姻和在外國締結的婚姻，這又可以分為兩種情況：

　　其一，在內國締結的婚姻必須絕對地符合內國法律的形式要求，而在外國締結的婚姻，則既可以遵守婚姻締結地法所規定的結婚形式，也可以遵守當事人屬人法的規定，只要符合其中任何一個法律的要求，就是形式有效的婚姻。[13]這等于規定，在外國婚姻的形式效力問題上，選擇適用婚姻締結地法和法院地法。

　　其二，不區分內國婚姻和外國婚姻，任何已經締結的婚姻，只要符合婚姻締結地法或者當事人屬人法規定的形式要件，就是形式有效的婚姻。這樣，婚姻締結地法與當事人屬人法就是平行的、可選擇的兩個連結點，且不加任何的限制性條件，這顯然更有利于促進婚姻的有效成立，意大利的規定即屬此類。[14]

　　上述兩種情況下所構成的都是選擇性的沖突規則，連結點的數量有兩個或者更多，連結點的范圍除了婚姻締結地，還包括國籍、住所、共同居所、慣常居所等，而且，這些連結點往往只和當事人一方有關，體現了“促進婚姻有效”這一實體政策。

　　第三種方式是重疊適用婚姻締結地法與屬人法，婚姻的形式要件除了要符合締結地法的規定，同時還必須滿足屬人法的規定。這里的重疊適用具有兩個特點：一是不要求完全地重疊適用，即以婚姻締結地法為主，同時輔之以屬人法的特定要求；二是僅限于本國人在外國締結的婚姻，至于其他婚姻，則只需滿足締結地法的要求即可，因而所謂的重疊適用是有限的、不完全的。

　　法國是最典型的采用這類規則的國家，[15]根據法國法的規定，法國人在外國結婚，除了按照締結地國的通常形式進行之外，還應當在法國完成一定的形式要件，即婚前公告程序，至于外國人之間的婚姻，不論是在法國締結還是在外國締結，都只適用婚姻締結地法。之所以要求法國人遵守其本國法的婚前公告程序，主要的理由在于讓那些了解情況的當事人的父母或利害關系人提出異議，從而阻止可能的非[13]這一做法被相當多的國家所采納，例如，1978年《奧地利國際私法》第16條規定：“在內國領域內締結的婚姻，其方式依內國法關于方式的規定。在外國締結的婚姻，其方式依結婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結地法關于方式的規定者亦屬有效。”1902年海牙《婚姻法律沖突公約》第7條也規定：“婚姻的形式在締結地國被認為無效，但如依各該當事人的本國法舉行的，在其他國家得認為有效。”瑞士、德國等國家均屬于這一類。此外，1992年《羅馬尼亞國際私法》第24條第2款規定，“在外國締結的違反形式要件的婚姻只有在羅馬尼亞法律同樣認為其無效時，其無效性才能在羅馬尼亞得到承認”。法結合。從法國法院的司法實踐看，法國法所要求的婚前公告程序只是禁止性的婚姻障礙，違反該規定并不會使婚姻無效，只有存在法律規避的情形，法院才會拒絕承認婚姻的效力。因此，在婚姻的形式效力問題上，盡管法國法要求重疊適用婚姻締結地法和當事人屬人法，但實際上仍然只取決于婚姻締結地法。

　　我國民法通則及其司法解釋規定，結婚問題不區分形式要件與實質要件，一概適用婚姻締結地法，也就是說，關于結婚的形式要件，我國目前只承認婚姻締結地這個唯一的連結點。相比較而言，我國學界所制定的《中國國際私法示范法》則采取了更加開放的態度，示范法第131條第3款規定：“結婚形式只要符合婚姻締結地法，或者符合任何一方當事人的本國法、住所地法或者慣常居所地法的，均為有效。”結合我們上面的分析和論述，我們認為在結婚的形式要件問題上，我國的現行立法過于嚴格，而示范法的規定又失之過寬。從我國實際情況出發，并結合當前放寬結婚形式要求、以促進婚姻形式有效性的普遍趨勢，最好應采取上述第二種方法，區分在內國締結的婚姻和在外國締結的婚姻，前者只適用婚姻締結地法，后者則可以選擇適用婚姻締結地法或當事人屬人法，理由如下：

　　其一，為了實現促進婚姻有效的實體政策，制定選擇性沖突規則即可達到目的，不必依賴間接的、迂回的反致制度。在沖突規則十分僵硬的情況下，反致是法官不得已而采用的方法，一旦沖突規則本身變得靈活，并且足以實現判決的合理性，反致就沒有必要存在了。而且，反致制度的弊端很大，一方面，反致的作用在于緩和沖突規則的僵固性，因而反致本身是由法官靈活采用的，在“靈活”的反致制度下，很難保證法律適用的確定性和可預見性；另一方面，在運用反致時，法官不僅要查明外國的實體法，還要查明外國的沖突法，司法負擔明顯增加。因此，反致只能在極其例外的場合被運用。就法律適用的合理化這一目標而言，直接改造沖突規則、而非運用反致，才是正途。

　　其二，從表面上看，所有婚姻不加區分，不論是內國婚姻還是外國婚姻都可以選擇適用締結地法或屬人法的做法，更有利于婚姻在形式上的有效性，但這一規則實行起來恐怕困難會很大。對于外國人申請在我國境內結婚的情況，如果要求我國的婚姻登記機關按照外國法所規定的結婚程序進行，那么無異于要求法院按照外國法規定的訴訟程序審理案件，是不切實際的要求。明知法律無法得到切實的執行而仍然如此規定，將損害法律的威嚴。而且，我國法律規定的結婚手續十分簡便，登記機關對符合條件的當事人，當場就可以進行登記并發給結婚證書，既不要進行結婚公告，也不必舉行任何形式的婚禮。與大多數外國法規定相比，我國對結婚形式的要求很低，因而一般不會給申請結婚的外國人帶來不便和麻煩。另外，外國人為了滿足其本國法上的形式要求，另行舉行婚禮等也不為我國法律所反對。

　　四、涉外結婚實質要件的法律適用

　　婚姻的實質有效性(essential validity of marriages)，它指除形式要件以外，所有關于婚姻成立及效力的規定，綜觀各國法律，結婚的實質要件主要包括：有關結婚行為能力的一般性規定、[16]親屬間結婚的限制、限制罹患某些疾病的人結婚、禁止重婚以維護一夫一妻制度等、要求當事人雙方自愿結為夫妻、對再婚的限制等。

　　在沖突法中，面對結婚實質有效性的法律適用問題，自始至終交織著兩對矛盾，其中一對矛盾是婚姻締結階段和婚姻有效性的實質問題的法律適用，前者關乎婚姻機關審查當事人是否符合實質要件，以便決定是否同意其結婚申請；后者是對于已經締結的婚姻，法院審查婚姻是否因違反實質要件而無效，在事后判斷已締結婚姻的效力時，促進婚姻有效的原則往往成為法律適用的重要的政策考慮，因而可能影響到結婚實質要件的法律適用結果。另一對矛盾是行為地法和屬人法這兩大系屬公式在實質有效性問題上的競爭，究竟是適用婚姻締結地法更為合理，還是適用屬人法更為合理？以下分別探討兩大系屬各自的合理性基礎，在比較之后闡述我國立法的應有抉擇。

　　（一）適用婚姻締結地法的理性基礎及其弊端

　　目前，關于結婚實質要件，以婚姻締結地法為基本規則的國家主要有美國、澳大利亞、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲國家。[17]在國際立法方面，1978年《海牙婚姻締結和承認婚姻有效公約》也以婚姻締結地法作為承認婚姻有效的基本規則，公約第9條第I款規定，依婚姻締結地國家法律締結的有效婚姻，或者后來依該國法律成為有效的婚姻，除非另有規定，所有締約國均應承認婚姻為有效。我國也采用婚姻締結地法規則，1986年《民法通則》第147條規定，“中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律”，1990年最高人民法院《關于貫徹執行＜民法通則>若干問題的意見》將其擴展成一條雙邊沖突規則，意見第217條規定“認定婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律”。可見，我國法律不區分結婚的形式要件和實質要件，統一適用婚姻締結地法規則，我國的規定基本照搬了前蘇聯的立法。[18]

　　歸納起來，有關國家之所以在結婚的實質要件問題上采用婚姻締結地法規則，大致有如下幾個原因：其一，沿襲傳統的法律適用規則。早期的合同法律適用受“場所支配行為”規則調整，無論合同形式問題還是其他問題，都適用合同簽訂地法，而婚姻在早期也被視為一種合同關系，比照合同法律適用規則，婚姻自然也不區分形式要件和實質要件，一律適用婚姻締結地法。其二，出于對一國的社會及人口因素的考慮。美國及多數拉丁美洲國家屬于移民國家，移民人口眾多，如果采用屬人法規則，就會頻繁地適用外國法，給婚姻機關和當事人帶來不便。美國的情況尤其突出，它不僅是移民國家，還是多法域國家，州際之間的人員流動十分頻繁，婚姻的實質要件只有適用婚姻締結地法才是最簡便可行的規則。其三，基于極端保守的觀念，認為婚姻締結地法中關于婚姻實質要件的規定大多屬于公共秩序的范疇，具有強烈的屬地主義性質，即便結婚雙方是外國人也應當遵守。[19]

　　婚姻締結地法規則最大的好處在于簡單方便，婚姻機關只需按照其熟悉的內國法規定，審查當事人是否符合結婚的要件，而不必考慮有關外國法的規定，從而可以大大減輕工作負擔。如果與婚姻效力有關的案件正好是在婚姻締結地國家提起，審理案件的法院也可以避開繁難復雜的外國法證明問題。婚姻締結地法規則還有利于法律適用的確定性和可預見性，因為結婚的形式要件通常也適用婚姻締結地法，這與屬人法規則相比，既不存在識別上的困難，又可以避開當事人雙方缺乏共同屬人法的情形。此外，婚姻締結地法規則還有助于實現促進婚姻有效的政策，因為婚姻通常會符合締結地法的要求，否則婚姻機關很可能拒絕為當事人締結婚姻。

　　婚姻締結地法規則也存在不少的缺陷，最明顯的是，婚姻締結地與當事人雙方之間往往缺乏本質的聯系，除非締結地國家同時是當事人的國籍所屬國或住所地國，或者當事人打算婚后在那里居住，否則單純依據締結地法來決定婚姻的實質要件，其合理性是很值得懷疑的。無論如何，法律選擇的目的始終是要探尋與特定問題之間存在實質聯系的地方的法律，如果僅僅為了追求法律適用的簡單便利而將這一目標棄置不顧，則無疑是本末倒置。婚姻締結地法規則還容易助長當事人的法律規避行為，他們只要跨越國界，就可以擺脫原本應當適用的婚姻障礙，而當事人所屬國的規定因此而形同虛設。美國為了阻止這種規避行為，其統一州法委員會曾通過《統一婚姻規避法》，規定當事人因規避住所地州法律而成立的婚姻無效。[20]

　　此外，婚姻締結地法規則的優點只是相對而言的，有時在實踐中并不能完全體現出來。例如，婚姻締結地法有助于促進婚姻有效的政策，但目前大多數國家仍然適用屬人法來決定婚姻的實質效力，因此，婚姻如果違反當事人屬人法的規定，即便在婚姻締結地國為有效，也無法得到其他國家的承認，婚姻締結地法的適用反而造成了跛腳婚姻。又如，婚姻締結地法規則簡單、明確、可預見的優點，在實踐中并沒有我們想象的那么明顯，因為婚姻締結地法只是支配婚姻實質要件的基本規則，在基本規則之外還存在許多例外情形，尤其是涉及在外國締結的婚姻時更是如此，各種例外情形無疑使得法律適用變得復雜而不確定。

　　美國是比較徹底地適用締結地法的典型國家，但是，美國的經驗并不能照搬到我國。在美國，沖突法的理論與規則主要是針對州際沖突而形成的，在國內背景之下，美國沖突法可以嘗試新穎的法律選擇方法、分析法律的實體政策，甚至將州利益直接作為法律選擇的標準，而這一切都是在一個共同的“安全網”中進行的。這個網由三大要素編織而成，它們是：州法受共同的法律文化影響而差別不大、聯邦憲法可以保證各州之間最低程度的合作、聯邦最高法院的監督可以限制各州只顧追求本州政策的行為。[21]具體到結婚實質要件的問題，美國的締結地法規則所形成的國內背景表現在以下三個方面，這也是《第二次沖突法重述》所給出的理由：

　　首先，婚姻是否有效，是當事人及其子女最為關心的問題，因而婚姻實質要件的法律適用應當盡量簡單，準據法也應當是當事人最容易知悉或咨詢到的法律，而婚姻締結地法無疑十分符合這個要求。其次，促使婚姻有效是各州共同的重要政策，婚姻無效會給當事人及其子女帶來不幸，因而對于那些經過適當程序而締結的婚姻，應當盡量承認其為有效。在實踐中，當事人一般總是符合婚姻締結地法的結婚要求，因而采用婚姻締結地法規則，可以在最大程度上實現這一政策。最后，各州在婚姻實體法上的差別并不是很大，一般不會涉及一州重要的或根本的政策，因而在當事人的住所地州看來，適用婚姻締結地法的規定是完全可以容忍的。[22]

　　在我國，沖突法所解決的主要是國際性案件，雖然也有涉及香港、澳門和臺灣地區的區際沖突，但它們與美國的州際沖突很不相同，反而更類似國際性沖突。在國際背景下，結婚實質要件適用婚姻締結地法意味著，對于中國公民在外國締結的婚姻，我們將放棄自己東方特質的婚姻觀念，一旦發現外國法的規定無法容忍，法官只有頻繁借助公共秩序保留制度來排除外國法的適用，而這個問題原本是可以通過屬人法規則得到圓滿解決的。

　　（二）適用屬人法規則的合理基礎及其例外

　　1．適用屬人法規則的合理基礎

　　婚姻是人的重要身份，世界上大多數國家都把屬人法作為支配婚姻實質要件的主要規則。值得特別提出的是，為了實現促進婚姻有效的實體政策，一些國家拋棄了單純以屬人法來決定實質要件的傳統做法，改采放寬條件的選擇性沖突規則。例如，《瑞士聯邦國際私法》第44條規定，外國人的婚姻如果符合瑞士法所規定的實質要件，或者符合當事人一方的本國法，在瑞士就被認為有效。德國也在此領域制定了有條件的選擇性沖突規則，它規定結婚首先要符合當事人一方的本國法，如果當事人雙方的本國法均不允許結婚，那么只要一方當事人是德國公民或居民，并且當事人雙方的本國法是“違背結婚自由原則”的，就可適用德國法。[23]不過，大多數國家仍然堅持采用保守的傳統規則。

　　在采屬人法規則的國家中，對于究竟何為屬人法的問題，始終存在著兩大對立陣營，即本國法主義與住所地法主義。國籍與住所是屬人法的兩大連結點，在國際私法的其他領域，近來的趨勢是逐漸偏向住所，但在婚姻領域，這種傾向即使有也不是很明顯，因為采本國法主義的國家仍然占了大多數。例如在歐洲大陸，除了挪威等個別國家，其余均堅持國籍原則，而采住所地法主義的，以英國及加拿大、澳大利亞、新西蘭等英聯邦成員為主，此外只包括挪威、巴西、委內瑞拉等少數國家。一國究竟是以國籍還是以住所為屬人法的連結點，主要取決于其歷史傳統和法律觀念。由于婚姻問題觸及一國的傳統價值和倫理道德觀念，因而這種對立在短期內將很難消弭。不過，無論本國法與住所地法之間的分歧有多大，它們畢竟都是屬人法規則，作為婚姻實質效力的準據法，它們有著共同的利弊。

　　與婚姻舉行地法相比，屬人法無疑是更為合適的規則。首先，婚姻雖因一時的締結行為而成立，但更重要的，婚姻還是一種長期的身份關系，在決定婚姻是否有效時（實質有效性），屬人法國因與婚姻有長久的聯系而具有更大的利益。美國雖以舉行地法為一般規則，但它同時也承認，與婚姻及當事人有最密切聯系的不是婚姻舉行地州，而是當事人在婚前及婚后的住所地州。[24]因此，婚姻舉行地法雖然簡便易行，但仍應當讓位于有實質聯系的屬人法。其次，無論是本國法還是住所地法，它們在一定程度上都比較穩定，這使得當事人的結婚能力相對穩定，不至于因偶然的婚姻舉行地不同而發生變化。相應地，，如果當事人意欲規避屬人法上的婚姻障礙，那么雖然不是不可能，但要面臨相當的困難，至少需要改變現有的國籍或住所。

　　屬人法規則也有它的缺陷，它最大的問題是要頻繁地證明和適用外國法，即使婚姻在法院地國境內締結，只要婚姻當事人來自外國，法院就不得不面臨外國的實體法。在婚姻締結階段，外國的屬人法將會更多地出現，而此時面對這一問題的，是比法院更難勝任的婚姻機關。在實踐中，婚姻機關往往要求當事人提供其屬人法國出具的文件，以證明其有結婚能力，從而減輕自己證明外國法的負擔。屬人法規則還會帶來其他一些復雜問題，例如，在雙方當事人的屬人法不一致時，應當如何適用法律的問題。一般而言，為體現男女平等原則，大多數國家都規定適用當事人各自的屬人法，這意味著準據法的數量是兩個，法院的負擔因而進一步加重。屬人法的另一個問題與某些結婚要件的特殊性質有關，在判斷一方當事人能否與對方結婚時，本來只需要適用他（她）自己的屬人法即可，但是，有些結婚要件具有特殊的性質，它們必須同時適用于雙方當事人才有意義，例如禁止直系親屬之間結婚的規定，因而就這類結婚要件而言，當事人必須重疊適用雙方的屬人法。那么，究竟哪些結婚要件具有這種性質呢？這又引發了如何認定結婚要件的性質的問題。

　　在婚姻實質要件適用屬人法時，常常會遇到當事人雙方缺乏共同屬人法的情形，或者是無共同國籍，或者是無共同住所，此時，各國的普遍規則是分別適用當事人各自的屬人法。如此規定很合情理，因為結婚實質要件的內容主要關系當事人的結婚能力問題，即當事人能否結婚、能和誰結婚的問題，只要當事人滿足了其屬人法的要求，就應當認定他有結婚能力。例如，男方18歲，女方16歲，雙方均達到各自屬人法對最低婚齡的要求，此時就應當承認婚姻有效，盡管男方的屬人法規定女方必須達到18歲才能結婚，但這不影響婚姻的有效成立。

　　然而，與最低婚齡不同的是，有些結婚要件或者說婚姻障礙具有特殊的性質，它們要求同時適用于男女雙方，否則就不能達到規定的目的。為此，這類結婚要件不僅要適用于隸屬于該屬人法的一方當事人，還要適用于有不同屬人法的另一方當事人，任何一方違反這類要件的規定都將使婚姻無效，因而這類結婚要件具有雙邊性質。[25]最常見的例子是有關一夫一妻制的規定，假如女方的屬人法國家實行一夫一妻制婚姻，那么，一方面，她在已經締結了有效婚姻的情況下不得再次結婚，另一方面，她也不得與任何已經結婚的人結婚，即使她自己是未婚，并且男方的屬人法實行多配偶制婚姻，允許男方同時擁有兩個妻子。可見，在缺乏共同屬人法的情況下，一方屬人法中的結婚要件一旦被認定為是雙邊性質的，就要同時適用于雙方，這意味著雙方法律中較為嚴格的規定會得到適用，其結果是不利于婚姻的有效成立。

　　結婚要件是否具有雙邊性質應當如何確定呢？這個問題迄今并無統一的客觀標準，它首先涉及對法律規則的解釋問題，因而需要運用法律解釋的方法，包括文義解釋和目的解釋等，這里運用得最多的是目的解釋，即探求某一結婚實質要件背后的立法目的和立法精神，如果某一結婚要件必須同時適用于當事人雙方才有意義，否則就達不到其原有的立法目的，那么，它就是雙邊性質的。從各國司法實踐看，雙邊性質的結婚要件大致包括如下三類：一是有關禁止重婚、從而維護一夫一妻制的規定，這類規則的雙邊性質很容易理解，因為它要求男方只能有一個妻子而女方也只能有一個丈夫，是同時針對雙方而言的；二是有關禁止近親屬之間結婚的規定，如禁止伯父或叔父與侄女結婚的規定，也常常被認為具有雙邊性質；三是禁止患某些疾病的人結婚的規定，這些規定主要基于優生學的考慮，必須同時適用于男女雙方，才能達到健康生育的目的，為此，屬人法中禁止精神病人結婚的規定，如果其立法理由是精神病人缺乏判斷能力，無法真實地表達結婚意愿，而與優生學上的考慮無關，那么它就不是雙邊性質的。至于單邊性質的結婚要件，通常認為也包括如下三類：一是關于最低婚齡的規定，即男方的年齡要求適用男方的屬人法，女方亦同；二是關于未成年人或其他限制行為能力人結婚須征得其監護人同意的規定，也具有單邊性質，只能約束其所屬的一方當事人；三是關于當事人雙方具有真實的結婚意愿的規定，包括因欺詐、脅迫、錯誤等而締結婚姻的情形，這類規則的主要目的在于保護因受欺詐等影響而意思表示不真實的一方當事人，其適用也只是單邊的。此外，還有一些結婚要件的性質如何，仍然爭議頗多，如有關待婚期間的規定等。

　　值得注意的是，上述對結婚實質要件的性質的認定，并非是絕對的、確定無疑的，在司法實踐中也會發生完全相反的認定結果，原因在于，一項要件究竟是單邊性質還是雙邊性質，并非單純的從概念上加以辨析，它涉及對規則背后的政策的考量，最終的結果往往取決于法官的價值判斷，因而認定的結果在很大程度上是相對的。具體而言，發生認定困難的原因包括如下三方面：[26]

　　首先，某一結婚要件背后的立法目的與立法政策常常是很難確認的，因為一條規則可能同時具有多種目的，而且，同樣的規則在不同的法律體系中所起的作用可能完全不同。例如，一些國家有關于待婚期間的規定，即要求婦女在離婚后需經過一段時間才可以再婚，這條規定的目的可能是保護婚姻制度，避免當事人在離婚后倉促再婚，或者可能是防止血統的混亂，以方便確認子女的身份，又或者可能是對當事人所施加的懲罰性措施。因此，結婚要件的性質也隨之變得難以認定。

　　其次，即便結婚要件背后的立法目的十分明確，它的性質也可能不那么容易判斷，因為法官在判斷它的性質時，需要考慮影響法律選擇的各種政策因素，如公共秩序保留等，因此，同一個法律體系里的一項結婚要件，在案件與該法律體系聯系緊密時可能被認為具有雙邊性質，而在聯系不那么密切時則可能僅被看做單邊性質。例如，當事人一方甲是法院地國人且住所也在法院地國，而乙則剛剛離婚且依其屬人法離婚有效，但法院不承認該離婚，認為乙仍受婚姻約束，假如甲乙雙方欲在法院地國締結婚姻，那么法院很有可能認為內國法中關于禁止重婚的規定具有雙邊性質，因而不允許甲乙之間的婚姻；然而，假如甲乙是在法院以外的國家結婚，尤其是他們已經共同生活多年，并且他們的婚姻在有關的外國亦被認為有效，那么法院很可能改變立場，判定甲乙之間的婚姻有效，因為此時促進婚姻有效的政策應當得到優先考慮，不應當再固守關于結婚要件的雙邊性質這一教條。

　　最后，當案件所涉及的結婚要件來自外國的屬人法時，其性質的認定實際上包含兩個問題：其一，法院需要查明這一要件的立法目的，從而判斷它本身是否要求同時適用于當事人雙方，這其實是對外國法的解釋問題；其二，如果外國法本身要求雙邊適用，那么還有一個法院是否認可的問題，這和上一個問題常常糾纏在一起，因而不太容易區分清楚。在多數情況下，法院會予以認可，因為既然適用的是外國法，就應當盡量按照外國法的原意去適用它，這也有利于婚姻在該外國的有效性。但是，法院若認為如此認定將與其他的政策考慮相沖突，那么它也可能拒絕承認外國法規定的雙邊性質。例如，西班牙法律曾經禁止本國人與離過婚的外國人結婚，這條規定依西班牙法具有雙邊性質，然而一些國家的法院卻對此不予理會，理由是這樣的規定過度地限制了當事人的結婚權，違反了法院地法中有關離婚者再婚的政策。 總之，結婚實質要件的性質問題十分復雜，法院在認定時需要考慮多種因素，綜合衡量相關政策，因而同一規則在不同的案件中可能具有不同的性質，這是毫不奇怪的。

　　2．婚姻締結階段適用屬人法規則的例外

　　在婚姻締結階段，屬人法規則一般由婚姻機關而非法院適用，除非當事人因婚姻機關拒絕辦理結婚手續而起訴到法院，此時，婚姻締結地與法院地是一致的。在當事人在內國結婚時，締結地國家的法律雖然規定實質要件適用屬人法，但是往往要求婚姻官員同時考慮自己國家的法律，即婚姻締結地法，有的甚至以締結地法完全取代屬人法，這在不同國家有不同的表現。

　　在歐洲大陸國家，有關結婚實質要件的沖突法規定，從立法旨意上看，不僅適用于法院判決已締結的婚姻是否有效的場合，而且更重要的，是適用于婚姻官員決定是否為當事人舉行婚姻的場合。[27]在實踐中，后一種情況更常見，目的是阻止當事人締結不合格的婚姻，從而起到預防的作用。為此，婚姻官員通常會要求當事人提供其屬人法國出具的文件，以證明其有結婚能力或婚姻不存在任何障礙，在滿足這一條件后，才可為當事人辦理結婚手續。然而此時，婚姻締結地法的作用也不可忽視。最常見的是，婚姻官員如果發現當事人之間的婚姻將違反締結地的公共政策，那么他會拒絕辦理結婚手續。由于公共政策是抽象而模糊的概念，為方便婚姻官員確認，有的國家明確規定，內國法中某些婚姻要件是不得違反的。

　　例如，《意大利民法典》第116條第2款規定，在意大利結婚的外國人必須遵守該法典所規定的部分結婚實質要件，包括禁止精神病人結婚、禁止重婚、禁止在謀殺配偶一方之后與另一方結婚、對女方再婚期間的限制，以及禁止結婚的九種親屬關系中的三種。然而，值得注意的是，婚姻締結地的公共政策不只是起阻止婚姻締結的作用，近來更表現出促進婚姻成立的趨勢，例如，《羅馬尼亞國際私法》第18條規定：“結婚的實質要件適用夫妻雙方各自本國法，如果本國法規定有礙婚姻的實現，且按照羅馬尼亞法律與婚姻自由相違背，那么，只要夫妻一方是羅馬尼亞人并且婚姻是在羅馬尼亞領域內締結，就應當排除該婚姻障礙的適用。”

　　與歐洲大陸國家不同，在英國及其他英聯邦國家，有關結婚實質要件的屬人法規則似乎只適用于法院審查已締結的婚姻是否有效的場合，那么，在婚姻締結階段，登記官依據什么法律來決定當事人有無結婚能力呢？關于這個問題，英國至今還沒有相關的判例，并且這個問題也不大會要求法院來決定，因為只有在登記官拒絕發給當事人許可證或者結婚證書，并且主任登記官駁回當事人的申訴時，這個問題才會經由命令書（mandamus）的方法要求法院來決定，而這種情形極少發生，法院事實上還沒有機會就此發表意見。[28]同時，成文法對這個問題也沒有明確的規定，例如，1949年英國《婚姻法》只是規定，登記官只有在當事人雙方都不存在任何的婚姻障礙時，才可向他們頒發結婚證書，但該法沒有說明，登記官應當根據什么法律來決定婚姻是否存在法律上的障礙。

　　總之，在婚姻締結階段，屬人法規則常常不能得到嚴格執行，而婚姻締結地法則可能影響當事人的結婚能力，它或者和屬人法同時適用，或者竟取代屬人法而單獨適用。之所以如此，大概是因為婚姻機關與法院不同，它屬于一國的行政機構，在適用法律上更偏向法律的屬地主義，因而強調婚姻締結地法的重要性。此外，結婚沖突法領域的重要政策—促進婚姻有效的原則，對于尚未締結的婚姻而言，影響不是很大。

　　3．基于公共秩序保留的例外

　　只要結婚的實質有效性適用屬人法，就意味著法院向外國法敞開了大門，與此同時，公共秩序的作用就相應增大了。從各國以往的司法實踐看，婚姻家庭領域一向是公共秩序頻繁出現的地方，因為婚姻家庭法的內容受到一國獨特的傳統文化、道德觀念及宗教信仰等因素的影響很深，各國在婚姻家庭法領域的差異很大，尤其是在擁有不同文明的國家和地區之間，如西方文明國家、儒家文明國家、伊斯蘭文明國家和非洲部落國家，差異甚至是巨大而深刻的，在這種情況下，公共秩序保留作為消極防范外國法的最后手段，其介入就是不可避免的了。[29]

　　在結婚實質要件問題上，公共秩序介入后的效果有兩種：其一，使原本依外國屬人法無效的婚姻變為有效，例如英國法規定，當事人依其住所地法缺乏結婚能力的，如果所涉及的結婚要件屬于懲罰性的或歧視性的，則因違反英國的公共秩序而不予適用，如禁止牧師和修女結婚的規定、禁止不同種族和宗教信仰的人之間結婚的規定等。[30]其二，使原本依外國屬人法有效的婚姻變為無效，例如同樣在英國，依外國住所地法為有效的婚姻，如果雙方當事人是近親屬，并且他們的結合觸犯了英國刑法中有關亂倫的規定，那么法院將判決婚姻無效。[31]

　　至于公共秩序介入的范圍，歷史上幾乎涵蓋了所有的結婚實質要件，然而在當代，公共秩序的活動空間已經急劇收縮，即便是在最保守、最傳統的婚姻家庭領域也是如此。這有兩個原因：一方面，在傳統國際私法中，沖突規則本身只作法律選擇，而對選擇的結果毫不關心，因此，法官在適用了沖突規則之后，一旦發現外國準據法的內容令其無法接受，就會自然而然地利用公共秩序例外來逃避本應適用的外國法，此時，公共秩序的作用被扭曲了。當代國際私法則不同，它在以沖突規則的形式進行法律選擇的同時，開始注重考慮相關實體規則的內容和立法政策，由于法官事先知道外國法的內容或選擇的結果，事后就不必將公共秩序作為逃避的方法了。例如，如果支配結婚形式要件的沖突規則是選擇性的，包括了婚姻締結地在內的多個連結點，此時，公共秩序就沒有介入的必要了。

　　另一方面，各國越來越認識到，公共秩序的運用應當有嚴格的限制條件，除了外國法規定違反法院地國的公共秩序之外，還要考慮其他的條件和因素。首先需要考慮的是案件與法院地國的聯系程度，聯系越是緊密，公共秩序越是可能介入，例如，法院地國同時也是婚姻締結地國或當事人的住所地國或國籍所屬國等；其次是要區分尚未締結的婚姻與已經締結的婚姻，在涉及的外國法規定違反公共秩序的情況下，法院通常會拒絕當事人的結婚申請，但卻可能在事后容忍這種婚姻，支持婚姻有效。

　　五、我國涉外結婚法律適用規則立法建議

　　上述分析完全是基于立法論的分析，而非基于法律解釋論的分析，因其目的是希望能夠建構我國相對合理的涉外結婚的沖突規則。通過上述分析，我們可以得出結論認為，《民法通則》及其司法解釋完全不能經受法律理性和現代沖突法的基本價值觀念的拷問，《示范法》中的相關規則距離本文的分析結論也有一定的距離，現在我們重新審慎地建構我國涉外結婚沖突規則的時候了。

　　建立在上述所有分析的基礎之上，本文建構如下規則，希望對當下涉外民事法律適用法的立法工作有所裨益：

　　【結婚的形式有效性】

　　在我國境內締結的婚姻，其方式適用我國法律。

　　在我國境外締結的婚姻，其方式只要符合婚姻締結地法，或者符合任何一方當事人的本國法或住所地法，即為有效。

　　在外國的中國公民之間締結婚姻的，可以向我國駐該國的使領館申請辦理結婚登記。

　　【結婚的實質有效性】

　　結婚的實質要件適用當事人雙方各自的本國法。

　　在我國境內締結的婚姻，一方當事人為我國公民，另一方當事人的本國法認為婚姻違反其實質要件，但不違反我國法律規定的，即為有效。