【出處】《武大國際法評(píng)論》2010年第2期

　　【摘要】我國涉外結(jié)婚法律適用的現(xiàn)有立法并不能滿足當(dāng)下國際私法立法的需要，需要審慎地重構(gòu)相關(guān)規(guī)則。涉外結(jié)婚法律適用應(yīng)區(qū)分結(jié)婚形式有效性的法律適用問題和實(shí)質(zhì)有效性的法律適用問題，并貫徹“促進(jìn)婚姻有效”的基本政策。結(jié)婚形式有效性的基本規(guī)則是適用婚姻締結(jié)地法，而結(jié)婚的實(shí)質(zhì)有效性的基本規(guī)則是適用當(dāng)事人的屬人法。

　　【關(guān)鍵詞】涉外結(jié)婚；婚姻締結(jié)地法；屬人法

　　【寫作年份】2010年

　　【正文】

　　目次

　　一、我國涉外結(jié)婚沖突規(guī)則的立法現(xiàn)狀

　　二、涉外結(jié)婚法律適用規(guī)則的立法結(jié)構(gòu)

　　三、涉外結(jié)婚形式要件的法律適用

　　（一）婚姻締結(jié)階段結(jié)婚形式要件的法律適用

　　（二）婚姻形式有效性的法律適用

　　四、涉外結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

　　（一）適用婚姻締結(jié)地法的理性基礎(chǔ)及其弊端

　　（二）適用屬人法規(guī)則的合理基礎(chǔ)及其例外

　　五、我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)則立法建議

　　我國《涉外民事法律適用法》正在緊鑼密鼓地制定過程中，各領(lǐng)域沖突規(guī)則的立法建構(gòu)，已經(jīng)成為當(dāng)下我國國際私法學(xué)界的頭等要?jiǎng)?wù)。立法并非枯坐書齋就可完成的，而是需要以深厚的學(xué)術(shù)積淀為學(xué)理基礎(chǔ)，同時(shí)以實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的細(xì)致總結(jié)為實(shí)踐指南。在國際私法的諸領(lǐng)域中，無論是婚姻沖突法的學(xué)術(shù)積淀還是經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，相對(duì)于諸如合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，都是最為薄弱的，但婚姻沖突法在涉外婚姻實(shí)踐（包括涉外婚姻登記和涉外婚姻審判）中的重要意義絲毫不亞于其他領(lǐng)域。因此，在這立法醞釀的關(guān)鍵時(shí)刻，尤其要注重婚姻沖突法的立法問題。本文正是基于這樣的考慮，擇取婚姻沖突法的首個(gè)重要問題，即涉外結(jié)婚的法律適用問題，展開立法建構(gòu)方面的討論。

　　一、我國涉外結(jié)婚沖突規(guī)則的立法現(xiàn)狀

　　目前，我國有關(guān)涉外結(jié)婚的法律適用問題主要規(guī)定在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）及其司法解釋之中。《民法通則》第147條規(guī)定，“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”，這是一條不完全的雙邊沖突規(guī)則，因?yàn)槌酥袊撕屯鈬私Y(jié)婚之外，兩個(gè)外國人之間結(jié)婚以及兩個(gè)中國人之間在外國結(jié)婚也都應(yīng)當(dāng)屬于涉外結(jié)婚的情形。為此，民法通則的司法解釋將其徹底地雙邊化，規(guī)定關(guān)于婚姻是否有效的問題，適用婚姻締結(jié)地法律。[1]我國國際私法學(xué)界所制定的《中國國際私法示范法》（以下簡稱示范法）則不同于實(shí)在法的規(guī)定，它區(qū)分結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，規(guī)定結(jié)婚形式只要符合包括婚姻締結(jié)地在內(nèi)的多個(gè)準(zhǔn)據(jù)法之一即為有效，在實(shí)質(zhì)要件問題上，示范法仍然延續(xù)了實(shí)在法的內(nèi)容，規(guī)定適用婚姻締結(jié)地法。[2]

　　現(xiàn)有實(shí)在法或是示范法的規(guī)定能被納入到新的立法中嗎？若從比較法的視角出發(fā)，則可發(fā)現(xiàn)還有許多學(xué)術(shù)爭議有待梳理和澄清，不能簡單給予肯定或否定的回答。從總體上看，大部分國家區(qū)分結(jié)婚的形式要件與實(shí)質(zhì)要件，并分別為這兩類問題規(guī)定各自的沖突規(guī)則，只有中國和美國等少數(shù)國家不區(qū)分結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，規(guī)定所有的結(jié)婚要件適用同一沖突規(guī)則。中國應(yīng)一如既往地站在少數(shù)派的陣營中嗎？就結(jié)婚的形式要件而言，各國的規(guī)定相對(duì)一致，都承認(rèn)婚姻締結(jié)地法規(guī)則，但屬人法同時(shí)也發(fā)揮了重大的影響，而我國卻難覓屬人法的蹤影。就結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件而言，情況就更加復(fù)雜了，正是在這個(gè)問題上，各國存在重大分歧，住所、國籍、婚姻締結(jié)地、法院地，各種可能的連結(jié)點(diǎn)似乎都在影響實(shí)質(zhì)要件的法律選擇。

　　我國當(dāng)下立法必須直面上述疑惑與問題，并結(jié)合我國的實(shí)際情況，對(duì)結(jié)婚沖突法的立法結(jié)構(gòu)和具體立法規(guī)則作出審慎的抉擇。

　　二、涉外結(jié)婚法律適用規(guī)則的立法結(jié)構(gòu)

　　結(jié)婚沖突法的立法結(jié)構(gòu)，首先面臨的是采取政策導(dǎo)向還是規(guī)則導(dǎo)向的問題。政策導(dǎo)向的沖突法是美國沖突法革命的產(chǎn)物，對(duì)當(dāng)代各國沖突法產(chǎn)生了巨大的沖擊，雖然如此，各國國際私法重回規(guī)則導(dǎo)向的趨勢在當(dāng)代也越來越明顯，[3]涉外結(jié)婚沖突法也不例外。因此，此處要探討的結(jié)婚沖突法的立法結(jié)構(gòu)，是建立在規(guī)則導(dǎo)向的沖突法體系基礎(chǔ)之上的。婚姻沖突法的立法結(jié)構(gòu)是構(gòu)建具體規(guī)則的基礎(chǔ)，是橫貫所有具體規(guī)則的一個(gè)紅線，只有構(gòu)建合理的立法結(jié)構(gòu)，才能為具體規(guī)則設(shè)置其“安身之處”，同時(shí)也能為它們提出正當(dāng)化之證明。

　　1．婚姻締結(jié)和結(jié)婚有效性

　　當(dāng)下結(jié)婚沖突法立法所面對(duì)的第一個(gè)結(jié)構(gòu)性問題就是：是否應(yīng)為婚姻締結(jié)和結(jié)婚有效性設(shè)置不同的沖突規(guī)則？

　　結(jié)婚既指婚姻的締結(jié)又指婚姻身份，有關(guān)結(jié)婚的沖突法也同時(shí)適用于這兩個(gè)方面，但發(fā)揮的作用不盡相同。在婚姻締結(jié)階段，如果當(dāng)事人一方或雙方是外國人或者他們的住所在國外，那么有關(guān)機(jī)構(gòu)將依據(jù)本國內(nèi)國法上有關(guān)結(jié)婚的沖突法規(guī)定，決定將要締結(jié)的婚姻的法律適用問題，此時(shí)，有關(guān)結(jié)婚的沖突規(guī)則起著直接調(diào)整的作用，而且其適用是“單邊的”，即只適用于內(nèi)國婚姻，而不適用于外國婚姻。[4]在婚姻締結(jié)之后、確定當(dāng)事人婚姻身份的階段，審查的對(duì)象是已締結(jié)的婚姻是否有效的問題。[5]法院都將依據(jù)沖突規(guī)則所指向的法律，審查該婚姻在締結(jié)時(shí)是否遵守了法律規(guī)定的條件，從而確定婚姻是有效還是無效。此時(shí)，結(jié)婚沖突規(guī)則的作用是間接的，它們既可以適用于內(nèi)國婚姻，也可以適用于外國婚姻。 毋庸置疑，二者同屬結(jié)婚問題，是同一問題的兩個(gè)不同方面，因而二者的法律適用規(guī)則在相當(dāng)程度上是“大同小異”、相互協(xié)調(diào)的。例如，如果一項(xiàng)婚姻在締結(jié)時(shí)依據(jù)法院地國的沖突規(guī)則完全符合法定的結(jié)婚條件，但以后該國法院卻根據(jù)完全不同的沖突規(guī)則判決婚姻無效，那么如此判決顯然是不合理的。當(dāng)然，這僅就內(nèi)國婚姻而言，如果是外國婚姻，內(nèi)國的沖突規(guī)則只在審查婚姻是否有效時(shí)適用，涉及兩個(gè)不同國家的沖突法，自不存在上述問題。

　　盡管婚姻締結(jié)和婚姻有效性二者有聯(lián)系，但若不加區(qū)分顯然會(huì)忽視在結(jié)婚領(lǐng)域一項(xiàng)重要的實(shí)體政策，即促進(jìn)婚姻有效的政策(favor matrimonii)，目前各國的婚姻沖突法都或多或少地體現(xiàn)了該政策。為此，一項(xiàng)婚姻盡管在締結(jié)時(shí)違反了法律規(guī)定的結(jié)婚要件，但在婚姻締結(jié)后的承認(rèn)階段卻仍然可能被認(rèn)為是有效婚姻，也就是說，與婚姻在締結(jié)時(shí)相比，在審查婚姻有效性階段所適用的沖突規(guī)則對(duì)結(jié)婚條件的要求通常要更寬松一些。

　　因此，盡管從表面上看，不論在婚姻締結(jié)階段，還是在審查已締結(jié)婚姻是否有效的階段，所要考察的都是結(jié)婚要件是否得到滿足的問題，但在沖突法上往往是對(duì)二者區(qū)別對(duì)待的，區(qū)別的方式主要有兩種：其一，明確作出區(qū)分，分別為二者設(shè)置各自的沖突規(guī)則，最典型的是1978年《海牙婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》以及1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條和第45條；其二，對(duì)二者不作明顯區(qū)分，二者的沖突規(guī)則相同，但在有關(guān)沖突法制度的運(yùn)用上則區(qū)別對(duì)待，例如規(guī)定僅在婚姻效力的承認(rèn)階段承認(rèn)反致等。

　　2．形式要件和實(shí)質(zhì)要件

　　當(dāng)下結(jié)婚沖突法立法所面對(duì)的第二個(gè)結(jié)構(gòu)性問題就是：是否應(yīng)區(qū)分結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并分別設(shè)置不同的沖突規(guī)則？

　　婚姻的締結(jié)須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結(jié)婚的要件可分為兩種，一為形式要件，是關(guān)于婚姻成立方式的要件，一為實(shí)質(zhì)要件，是結(jié)婚當(dāng)事人不可不具備的要件。[6]

　　在沖突法上，除了少數(shù)國家，如中國、美國，絕大多數(shù)國家都對(duì)結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件作出區(qū)分，為它們?cè)O(shè)立不同的法律適用規(guī)則，最常見的是規(guī)定形式要件適用婚姻締結(jié)地法，而實(shí)質(zhì)要件適用當(dāng)事人屬人法。之所以區(qū)分結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，大致有如下兩個(gè)原因：

　　其一，就結(jié)婚而言，婚姻締結(jié)行為也是法律行為，因而關(guān)于結(jié)婚方式自然屬于法律行為的方式這一類別，同時(shí)，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件涉及當(dāng)事人的結(jié)婚能力問題，因而屬于人的身份和能力這一類別。從國際私法的一般原理來看，對(duì)形式要件的成立常常采取寬松的法律政策，而實(shí)質(zhì)要件的沖突法政策則相反。可見，結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件分屬不同的類別，自然應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

　　其二，從結(jié)婚所涉及的國家的角度看，不同國家具有不同的利益。婚姻締結(jié)地國往往堅(jiān)持，不論當(dāng)事人雙方的國籍為何，也不論當(dāng)事人是否只在內(nèi)國作短暫的停留，只要是在內(nèi)國締結(jié)的婚姻，均須履行內(nèi)國法所要求的程序和手續(xù)，才可簽發(fā)結(jié)婚許可證或予以結(jié)婚登記。當(dāng)事人的屬人法國則認(rèn)為，它在婚姻這一持續(xù)性的身份狀況中具有適用內(nèi)國法律的更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實(shí)質(zhì)的法律規(guī)定。[7]對(duì)于婚姻締結(jié)地國與當(dāng)事人屬人法國各自的利益要求，只有將結(jié)婚要件區(qū)分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并分別適用婚姻締結(jié)地法和屬人法，才能最大程度地予以協(xié)調(diào)。

　　既然沖突法上對(duì)結(jié)婚形式要件和實(shí)質(zhì)要件予以區(qū)分，那么，某一結(jié)婚條件究竟是形式要件還是實(shí)質(zhì)要件就是無法回避的問題。一般情況下，識(shí)別是很容易的。例如關(guān)于法定婚齡、一定親屬之間的禁婚、禁止重婚等規(guī)定均屬于實(shí)質(zhì)要件，而關(guān)于婚姻方式的規(guī)定，如舉行婚禮的時(shí)間和地點(diǎn)、證人的到場、婚姻登記、婚姻預(yù)先公告等規(guī)定，通常屬于形式要件。只有在極少數(shù)情形下，才存在識(shí)別困難的問題，因識(shí)別問題不構(gòu)成反對(duì)區(qū)分形式要件和實(shí)質(zhì)要件的有力理由。[8]

　　3．促進(jìn)婚姻有效原則

　　當(dāng)下結(jié)婚沖突法立法所面對(duì)的第三個(gè)結(jié)構(gòu)性問題就是：在結(jié)婚沖突法領(lǐng)域，是否該承認(rèn)“促進(jìn)婚姻是否有效原則”，如果承認(rèn)，則該如何貫徹該原則？

　　從婚姻實(shí)體法的角度看，目前各國婚姻法的發(fā)展趨勢是擴(kuò)大有效婚姻的范圍，或者使無效婚姻也能產(chǎn)生一些婚姻上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這就是促進(jìn)婚姻有效原則( favor matrirnonii )，該原則具體表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：第一，區(qū)分任何時(shí)候都不得違反的結(jié)婚的絕對(duì)要件和事后審查婚姻效力的相對(duì)要件；第二，設(shè)立一些特殊規(guī)則，使無效婚姻也可以在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生婚姻上的權(quán)利義務(wù)；第三，對(duì)于在結(jié)婚的形式方面有所欠缺甚至是完全沒有履行法定手續(xù)的婚姻，還可以通過有關(guān)的法律推定或者證據(jù)規(guī)則，來提供補(bǔ)救方法。

　　上述各國婚姻法的發(fā)展趨勢，反映在沖突法上，就是促進(jìn)婚姻有效的原則。沖突法無非是采用了一些有別于實(shí)體法的獨(dú)特的法律技術(shù)來促進(jìn)跨國婚姻的有效，但就促進(jìn)婚姻有效而言，沖突法與實(shí)體法的基本精神完全是一致的。海牙國際私法會(huì)議是該原則的大力倡導(dǎo)者，并將其作為1978年《海牙婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》的指導(dǎo)思想。我國當(dāng)下的結(jié)婚沖突法的立法也離不開這一國際社會(huì)公認(rèn)的指導(dǎo)原則。

　　三、涉外結(jié)婚形式要件的法律適用

　　（一）婚姻締結(jié)階段結(jié)婚形式要件的法律適用

　　一般而言，一國法律所規(guī)定的結(jié)婚形式對(duì)外國人（在英美法系國家則往往指在內(nèi)國沒有住所的人）同樣開放，或者說，外國人也可以按照內(nèi)國法上的結(jié)婚形式締結(jié)婚姻。在我國，對(duì)于外國人是否可以按照我國法律的規(guī)定，通過到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記而締結(jié)婚姻的問題，我國是持肯定態(tài)度的，并且允許在我國結(jié)婚的外國人的范圍也在逐步擴(kuò)大，這可以從我國在80年代后發(fā)布的一系列法律法規(guī)中看出。[9]各類外國人，包括常駐我國和臨時(shí)來華的外國人、外籍華人、定居我國的外國僑民、在華工作的外國人等自愿在我國境內(nèi)結(jié)婚的，都可以到有關(guān)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記，但是如果男女雙方都是臨時(shí)來華的外國人，他們是否可以在我國辦理結(jié)婚登記還不清楚。

　　一國婚姻機(jī)關(guān)在為外國人辦理結(jié)婚時(shí)，通常只根據(jù)內(nèi)國法所規(guī)定的程序進(jìn)行，而不會(huì)去考慮內(nèi)國法上的婚姻形式是否為當(dāng)事人屬人法國所承認(rèn)。一般而言，得到屬人法國的承認(rèn)不會(huì)有什么疑問，因?yàn)榻^大多數(shù)國家的沖突法都規(guī)定婚姻的形式要件適用婚姻締結(jié)地法。我國的婚姻沖突法雖然不區(qū)分結(jié)婚形式要件和實(shí)質(zhì)要件，一概適用婚姻締結(jié)地法，但“對(duì)于男女雙方都是來華工作的外國人，或一方是在華工作的外國人，另一方是臨時(shí)來華的外國人，要求在華辦理結(jié)婚登記的”，只要他們具備婚姻登記所要求的證件，并且符合我國婚姻法關(guān)于結(jié)婚的規(guī)定，就可以在我國辦理結(jié)婚登記，而“為了保證我國婚姻登記的有效性，可以讓婚姻當(dāng)事人提供本國法律在國外辦理結(jié)婚登記有效的條文”。[10]值得一提的是，這類措施并非強(qiáng)制性規(guī)則，因而不能保證完全消滅跛腳婚姻，不可否認(rèn)的是，這類措施有助于減少跛腳婚姻的數(shù)量，至少對(duì)那些并無規(guī)避本國法的意圖、又毫不知情的當(dāng)事人而言，這是個(gè)善意的提醒。

　　因此，在婚姻締結(jié)階段，結(jié)婚的形式要件只需要依據(jù)婚姻締結(jié)地法即可。

　　（二）婚姻形式有效性的法律適用

　　婚姻的形式有效性發(fā)生在法院審查已締結(jié)婚姻在形式上是否有效的階段，一般而言，如果結(jié)婚方式符合締結(jié)地法的要求，那么不論在婚姻締結(jié)地國還是在其他國家，婚姻在形式上都將被認(rèn)為有效。在國際私法領(lǐng)域，婚姻的形式要件適用婚姻締結(jié)地法，已經(jīng)成為一項(xiàng)被廣泛接受的普遍性規(guī)則，然而，在婚姻的形式有效性問題上，盡管婚姻締結(jié)地法規(guī)則得到國際社會(huì)的普遍承認(rèn)，但從比較法角度出發(fā)，在具體的適用方式上仍然有多種選擇。

　　第一種方式是只考慮婚姻締結(jié)地法規(guī)則，任何其他法律都不予考慮，英國就是采這類規(guī)則的最典型的國家。[11]

　　然而，單純適用婚姻締結(jié)地法有時(shí)候會(huì)導(dǎo)致問題的僵化，不利于婚姻的成立。英國法院只好接受反致來緩和這一僵化。最早涉及反致問題的是1957年“Taczanowska v. Taczanowski”案，案情是，兩個(gè)住所均在波蘭的波蘭人于1946年在一座位于意大利的軍營中結(jié)婚，因?yàn)槟蟹绞峭藝v意大利的占領(lǐng)軍成員。婚姻沒有按照意大利法所要求的方式締結(jié)，但英國法院注意到，依據(jù)意大利的沖突法，如果婚姻符合當(dāng)事人的共同本國法即波蘭法所規(guī)定的形式要求，意大利法院將承認(rèn)其在形式上有效。《戴賽與莫里斯論沖突法》中的規(guī)則67 (1)表述為，“婚姻如果依據(jù)婚姻締結(jié)地國家的法律所要求的方式締結(jié)，或者依據(jù)婚姻締結(jié)地國家的法律認(rèn)為充分的方式締結(jié)”，則在形式上就是有效的。英格蘭法律委員會(huì)在1985年的工作報(bào)告中也贊成將反致理論運(yùn)用于婚姻的形式效力，認(rèn)為這有利于促進(jìn)婚姻在形式上有效，也有利于促進(jìn)當(dāng)事人的婚姻身份在各國的統(tǒng)一，避免跛腳婚姻的發(fā)生。[12]

　　第二種方式是除了可以適用婚姻締結(jié)地法之外，還可以選擇適用當(dāng)事人的屬人法。按照是否區(qū)分在內(nèi)國締結(jié)的婚姻和在外國締結(jié)的婚姻，這又可以分為兩種情況：

　　其一，在內(nèi)國締結(jié)的婚姻必須絕對(duì)地符合內(nèi)國法律的形式要求，而在外國締結(jié)的婚姻，則既可以遵守婚姻締結(jié)地法所規(guī)定的結(jié)婚形式，也可以遵守當(dāng)事人屬人法的規(guī)定，只要符合其中任何一個(gè)法律的要求，就是形式有效的婚姻。[13]這等于規(guī)定，在外國婚姻的形式效力問題上，選擇適用婚姻締結(jié)地法和法院地法。

　　其二，不區(qū)分內(nèi)國婚姻和外國婚姻，任何已經(jīng)締結(jié)的婚姻，只要符合婚姻締結(jié)地法或者當(dāng)事人屬人法規(guī)定的形式要件，就是形式有效的婚姻。這樣，婚姻締結(jié)地法與當(dāng)事人屬人法就是平行的、可選擇的兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)，且不加任何的限制性條件，這顯然更有利于促進(jìn)婚姻的有效成立，意大利的規(guī)定即屬此類。[14]

　　上述兩種情況下所構(gòu)成的都是選擇性的沖突規(guī)則，連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量有兩個(gè)或者更多，連結(jié)點(diǎn)的范圍除了婚姻締結(jié)地，還包括國籍、住所、共同居所、慣常居所等，而且，這些連結(jié)點(diǎn)往往只和當(dāng)事人一方有關(guān)，體現(xiàn)了“促進(jìn)婚姻有效”這一實(shí)體政策。

　　第三種方式是重疊適用婚姻締結(jié)地法與屬人法，婚姻的形式要件除了要符合締結(jié)地法的規(guī)定，同時(shí)還必須滿足屬人法的規(guī)定。這里的重疊適用具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是不要求完全地重疊適用，即以婚姻締結(jié)地法為主，同時(shí)輔之以屬人法的特定要求；二是僅限于本國人在外國締結(jié)的婚姻，至于其他婚姻，則只需滿足締結(jié)地法的要求即可，因而所謂的重疊適用是有限的、不完全的。

　　法國是最典型的采用這類規(guī)則的國家，[15]根據(jù)法國法的規(guī)定，法國人在外國結(jié)婚，除了按照締結(jié)地國的通常形式進(jìn)行之外，還應(yīng)當(dāng)在法國完成一定的形式要件，即婚前公告程序，至于外國人之間的婚姻，不論是在法國締結(jié)還是在外國締結(jié)，都只適用婚姻締結(jié)地法。之所以要求法國人遵守其本國法的婚前公告程序，主要的理由在于讓那些了解情況的當(dāng)事人的父母或利害關(guān)系人提出異議，從而阻止可能的非[13]這一做法被相當(dāng)多的國家所采納，例如，1978年《奧地利國際私法》第16條規(guī)定：“在內(nèi)國領(lǐng)域內(nèi)締結(jié)的婚姻，其方式依內(nèi)國法關(guān)于方式的規(guī)定。在外國締結(jié)的婚姻，其方式依結(jié)婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效。”1902年海牙《婚姻法律沖突公約》第7條也規(guī)定：“婚姻的形式在締結(jié)地國被認(rèn)為無效，但如依各該當(dāng)事人的本國法舉行的，在其他國家得認(rèn)為有效。”瑞士、德國等國家均屬于這一類。此外，1992年《羅馬尼亞國際私法》第24條第2款規(guī)定，“在外國締結(jié)的違反形式要件的婚姻只有在羅馬尼亞法律同樣認(rèn)為其無效時(shí)，其無效性才能在羅馬尼亞得到承認(rèn)”。法結(jié)合。從法國法院的司法實(shí)踐看，法國法所要求的婚前公告程序只是禁止性的婚姻障礙，違反該規(guī)定并不會(huì)使婚姻無效，只有存在法律規(guī)避的情形，法院才會(huì)拒絕承認(rèn)婚姻的效力。因此，在婚姻的形式效力問題上，盡管法國法要求重疊適用婚姻締結(jié)地法和當(dāng)事人屬人法，但實(shí)際上仍然只取決于婚姻締結(jié)地法。

　　我國民法通則及其司法解釋規(guī)定，結(jié)婚問題不區(qū)分形式要件與實(shí)質(zhì)要件，一概適用婚姻締結(jié)地法，也就是說，關(guān)于結(jié)婚的形式要件，我國目前只承認(rèn)婚姻締結(jié)地這個(gè)唯一的連結(jié)點(diǎn)。相比較而言，我國學(xué)界所制定的《中國國際私法示范法》則采取了更加開放的態(tài)度，示范法第131條第3款規(guī)定：“結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法、住所地法或者慣常居所地法的，均為有效。”結(jié)合我們上面的分析和論述，我們認(rèn)為在結(jié)婚的形式要件問題上，我國的現(xiàn)行立法過于嚴(yán)格，而示范法的規(guī)定又失之過寬。從我國實(shí)際情況出發(fā)，并結(jié)合當(dāng)前放寬結(jié)婚形式要求、以促進(jìn)婚姻形式有效性的普遍趨勢，最好應(yīng)采取上述第二種方法，區(qū)分在內(nèi)國締結(jié)的婚姻和在外國締結(jié)的婚姻，前者只適用婚姻締結(jié)地法，后者則可以選擇適用婚姻締結(jié)地法或當(dāng)事人屬人法，理由如下：

　　其一，為了實(shí)現(xiàn)促進(jìn)婚姻有效的實(shí)體政策，制定選擇性沖突規(guī)則即可達(dá)到目的，不必依賴間接的、迂回的反致制度。在沖突規(guī)則十分僵硬的情況下，反致是法官不得已而采用的方法，一旦沖突規(guī)則本身變得靈活，并且足以實(shí)現(xiàn)判決的合理性，反致就沒有必要存在了。而且，反致制度的弊端很大，一方面，反致的作用在于緩和沖突規(guī)則的僵固性，因而反致本身是由法官靈活采用的，在“靈活”的反致制度下，很難保證法律適用的確定性和可預(yù)見性；另一方面，在運(yùn)用反致時(shí)，法官不僅要查明外國的實(shí)體法，還要查明外國的沖突法，司法負(fù)擔(dān)明顯增加。因此，反致只能在極其例外的場合被運(yùn)用。就法律適用的合理化這一目標(biāo)而言，直接改造沖突規(guī)則、而非運(yùn)用反致，才是正途。

　　其二，從表面上看，所有婚姻不加區(qū)分，不論是內(nèi)國婚姻還是外國婚姻都可以選擇適用締結(jié)地法或?qū)偃朔ǖ淖龇ǎ欣诨橐鲈谛问缴系挠行裕@一規(guī)則實(shí)行起來恐怕困難會(huì)很大。對(duì)于外國人申請(qǐng)?jiān)谖覈硟?nèi)結(jié)婚的情況，如果要求我國的婚姻登記機(jī)關(guān)按照外國法所規(guī)定的結(jié)婚程序進(jìn)行，那么無異于要求法院按照外國法規(guī)定的訴訟程序?qū)徖戆讣遣磺袑?shí)際的要求。明知法律無法得到切實(shí)的執(zhí)行而仍然如此規(guī)定，將損害法律的威嚴(yán)。而且，我國法律規(guī)定的結(jié)婚手續(xù)十分簡便，登記機(jī)關(guān)對(duì)符合條件的當(dāng)事人，當(dāng)場就可以進(jìn)行登記并發(fā)給結(jié)婚證書，既不要進(jìn)行結(jié)婚公告，也不必舉行任何形式的婚禮。與大多數(shù)外國法規(guī)定相比，我國對(duì)結(jié)婚形式的要求很低，因而一般不會(huì)給申請(qǐng)結(jié)婚的外國人帶來不便和麻煩。另外，外國人為了滿足其本國法上的形式要求，另行舉行婚禮等也不為我國法律所反對(duì)。

　　四、涉外結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用

　　婚姻的實(shí)質(zhì)有效性(essential validity of marriages)，它指除形式要件以外，所有關(guān)于婚姻成立及效力的規(guī)定，綜觀各國法律，結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件主要包括：有關(guān)結(jié)婚行為能力的一般性規(guī)定、[16]親屬間結(jié)婚的限制、限制罹患某些疾病的人結(jié)婚、禁止重婚以維護(hù)一夫一妻制度等、要求當(dāng)事人雙方自愿結(jié)為夫妻、對(duì)再婚的限制等。

　　在沖突法中，面對(duì)結(jié)婚實(shí)質(zhì)有效性的法律適用問題，自始至終交織著兩對(duì)矛盾，其中一對(duì)矛盾是婚姻締結(jié)階段和婚姻有效性的實(shí)質(zhì)問題的法律適用，前者關(guān)乎婚姻機(jī)關(guān)審查當(dāng)事人是否符合實(shí)質(zhì)要件，以便決定是否同意其結(jié)婚申請(qǐng)；后者是對(duì)于已經(jīng)締結(jié)的婚姻，法院審查婚姻是否因違反實(shí)質(zhì)要件而無效，在事后判斷已締結(jié)婚姻的效力時(shí)，促進(jìn)婚姻有效的原則往往成為法律適用的重要的政策考慮，因而可能影響到結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用結(jié)果。另一對(duì)矛盾是行為地法和屬人法這兩大系屬公式在實(shí)質(zhì)有效性問題上的競爭，究竟是適用婚姻締結(jié)地法更為合理，還是適用屬人法更為合理？以下分別探討兩大系屬各自的合理性基礎(chǔ)，在比較之后闡述我國立法的應(yīng)有抉擇。

　　（一）適用婚姻締結(jié)地法的理性基礎(chǔ)及其弊端

　　目前，關(guān)于結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，以婚姻締結(jié)地法為基本規(guī)則的國家主要有美國、澳大利亞、南非以及阿根廷、智利等拉丁美洲國家。[17]在國際立法方面，1978年《海牙婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》也以婚姻締結(jié)地法作為承認(rèn)婚姻有效的基本規(guī)則，公約第9條第I款規(guī)定，依婚姻締結(jié)地國家法律締結(jié)的有效婚姻，或者后來依該國法律成為有效的婚姻，除非另有規(guī)定，所有締約國均應(yīng)承認(rèn)婚姻為有效。我國也采用婚姻締結(jié)地法規(guī)則，1986年《民法通則》第147條規(guī)定，“中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”，1990年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則>若干問題的意見》將其擴(kuò)展成一條雙邊沖突規(guī)則，意見第217條規(guī)定“認(rèn)定婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律”。可見，我國法律不區(qū)分結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，統(tǒng)一適用婚姻締結(jié)地法規(guī)則，我國的規(guī)定基本照搬了前蘇聯(lián)的立法。[18]

　　歸納起來，有關(guān)國家之所以在結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件問題上采用婚姻締結(jié)地法規(guī)則，大致有如下幾個(gè)原因：其一，沿襲傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則。早期的合同法律適用受“場所支配行為”規(guī)則調(diào)整，無論合同形式問題還是其他問題，都適用合同簽訂地法，而婚姻在早期也被視為一種合同關(guān)系，比照合同法律適用規(guī)則，婚姻自然也不區(qū)分形式要件和實(shí)質(zhì)要件，一律適用婚姻締結(jié)地法。其二，出于對(duì)一國的社會(huì)及人口因素的考慮。美國及多數(shù)拉丁美洲國家屬于移民國家，移民人口眾多，如果采用屬人法規(guī)則，就會(huì)頻繁地適用外國法，給婚姻機(jī)關(guān)和當(dāng)事人帶來不便。美國的情況尤其突出，它不僅是移民國家，還是多法域國家，州際之間的人員流動(dòng)十分頻繁，婚姻的實(shí)質(zhì)要件只有適用婚姻締結(jié)地法才是最簡便可行的規(guī)則。其三，基于極端保守的觀念，認(rèn)為婚姻締結(jié)地法中關(guān)于婚姻實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定大多屬于公共秩序的范疇，具有強(qiáng)烈的屬地主義性質(zhì)，即便結(jié)婚雙方是外國人也應(yīng)當(dāng)遵守。[19]

　　婚姻締結(jié)地法規(guī)則最大的好處在于簡單方便，婚姻機(jī)關(guān)只需按照其熟悉的內(nèi)國法規(guī)定，審查當(dāng)事人是否符合結(jié)婚的要件，而不必考慮有關(guān)外國法的規(guī)定，從而可以大大減輕工作負(fù)擔(dān)。如果與婚姻效力有關(guān)的案件正好是在婚姻締結(jié)地國家提起，審理案件的法院也可以避開繁難復(fù)雜的外國法證明問題。婚姻締結(jié)地法規(guī)則還有利于法律適用的確定性和可預(yù)見性，因?yàn)榻Y(jié)婚的形式要件通常也適用婚姻締結(jié)地法，這與屬人法規(guī)則相比，既不存在識(shí)別上的困難，又可以避開當(dāng)事人雙方缺乏共同屬人法的情形。此外，婚姻締結(jié)地法規(guī)則還有助于實(shí)現(xiàn)促進(jìn)婚姻有效的政策，因?yàn)榛橐鐾ǔ?huì)符合締結(jié)地法的要求，否則婚姻機(jī)關(guān)很可能拒絕為當(dāng)事人締結(jié)婚姻。

　　婚姻締結(jié)地法規(guī)則也存在不少的缺陷，最明顯的是，婚姻締結(jié)地與當(dāng)事人雙方之間往往缺乏本質(zhì)的聯(lián)系，除非締結(jié)地國家同時(shí)是當(dāng)事人的國籍所屬國或住所地國，或者當(dāng)事人打算婚后在那里居住，否則單純依據(jù)締結(jié)地法來決定婚姻的實(shí)質(zhì)要件，其合理性是很值得懷疑的。無論如何，法律選擇的目的始終是要探尋與特定問題之間存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系的地方的法律，如果僅僅為了追求法律適用的簡單便利而將這一目標(biāo)棄置不顧，則無疑是本末倒置。婚姻締結(jié)地法規(guī)則還容易助長當(dāng)事人的法律規(guī)避行為，他們只要跨越國界，就可以擺脫原本應(yīng)當(dāng)適用的婚姻障礙，而當(dāng)事人所屬國的規(guī)定因此而形同虛設(shè)。美國為了阻止這種規(guī)避行為，其統(tǒng)一州法委員會(huì)曾通過《統(tǒng)一婚姻規(guī)避法》，規(guī)定當(dāng)事人因規(guī)避住所地州法律而成立的婚姻無效。[20]

　　此外，婚姻締結(jié)地法規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)只是相對(duì)而言的，有時(shí)在實(shí)踐中并不能完全體現(xiàn)出來。例如，婚姻締結(jié)地法有助于促進(jìn)婚姻有效的政策，但目前大多數(shù)國家仍然適用屬人法來決定婚姻的實(shí)質(zhì)效力，因此，婚姻如果違反當(dāng)事人屬人法的規(guī)定，即便在婚姻締結(jié)地國為有效，也無法得到其他國家的承認(rèn)，婚姻締結(jié)地法的適用反而造成了跛腳婚姻。又如，婚姻締結(jié)地法規(guī)則簡單、明確、可預(yù)見的優(yōu)點(diǎn)，在實(shí)踐中并沒有我們想象的那么明顯，因?yàn)榛橐鼍喗Y(jié)地法只是支配婚姻實(shí)質(zhì)要件的基本規(guī)則，在基本規(guī)則之外還存在許多例外情形，尤其是涉及在外國締結(jié)的婚姻時(shí)更是如此，各種例外情形無疑使得法律適用變得復(fù)雜而不確定。

　　美國是比較徹底地適用締結(jié)地法的典型國家，但是，美國的經(jīng)驗(yàn)并不能照搬到我國。在美國，沖突法的理論與規(guī)則主要是針對(duì)州際沖突而形成的，在國內(nèi)背景之下，美國沖突法可以嘗試新穎的法律選擇方法、分析法律的實(shí)體政策，甚至將州利益直接作為法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)，而這一切都是在一個(gè)共同的“安全網(wǎng)”中進(jìn)行的。這個(gè)網(wǎng)由三大要素編織而成，它們是：州法受共同的法律文化影響而差別不大、聯(lián)邦憲法可以保證各州之間最低程度的合作、聯(lián)邦最高法院的監(jiān)督可以限制各州只顧追求本州政策的行為。[21]具體到結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的問題，美國的締結(jié)地法規(guī)則所形成的國內(nèi)背景表現(xiàn)在以下三個(gè)方面，這也是《第二次沖突法重述》所給出的理由：

　　首先，婚姻是否有效，是當(dāng)事人及其子女最為關(guān)心的問題，因而婚姻實(shí)質(zhì)要件的法律適用應(yīng)當(dāng)盡量簡單，準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人最容易知悉或咨詢到的法律，而婚姻締結(jié)地法無疑十分符合這個(gè)要求。其次，促使婚姻有效是各州共同的重要政策，婚姻無效會(huì)給當(dāng)事人及其子女帶來不幸，因而對(duì)于那些經(jīng)過適當(dāng)程序而締結(jié)的婚姻，應(yīng)當(dāng)盡量承認(rèn)其為有效。在實(shí)踐中，當(dāng)事人一般總是符合婚姻締結(jié)地法的結(jié)婚要求，因而采用婚姻締結(jié)地法規(guī)則，可以在最大程度上實(shí)現(xiàn)這一政策。最后，各州在婚姻實(shí)體法上的差別并不是很大，一般不會(huì)涉及一州重要的或根本的政策，因而在當(dāng)事人的住所地州看來，適用婚姻締結(jié)地法的規(guī)定是完全可以容忍的。[22]

　　在我國，沖突法所解決的主要是國際性案件，雖然也有涉及香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)的區(qū)際沖突，但它們與美國的州際沖突很不相同，反而更類似國際性沖突。在國際背景下，結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件適用婚姻締結(jié)地法意味著，對(duì)于中國公民在外國締結(jié)的婚姻，我們將放棄自己東方特質(zhì)的婚姻觀念，一旦發(fā)現(xiàn)外國法的規(guī)定無法容忍，法官只有頻繁借助公共秩序保留制度來排除外國法的適用，而這個(gè)問題原本是可以通過屬人法規(guī)則得到圓滿解決的。

　　（二）適用屬人法規(guī)則的合理基礎(chǔ)及其例外

　　1．適用屬人法規(guī)則的合理基礎(chǔ)

　　婚姻是人的重要身份，世界上大多數(shù)國家都把屬人法作為支配婚姻實(shí)質(zhì)要件的主要規(guī)則。值得特別提出的是，為了實(shí)現(xiàn)促進(jìn)婚姻有效的實(shí)體政策，一些國家拋棄了單純以屬人法來決定實(shí)質(zhì)要件的傳統(tǒng)做法，改采放寬條件的選擇性沖突規(guī)則。例如，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第44條規(guī)定，外國人的婚姻如果符合瑞士法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，或者符合當(dāng)事人一方的本國法，在瑞士就被認(rèn)為有效。德國也在此領(lǐng)域制定了有條件的選擇性沖突規(guī)則，它規(guī)定結(jié)婚首先要符合當(dāng)事人一方的本國法，如果當(dāng)事人雙方的本國法均不允許結(jié)婚，那么只要一方當(dāng)事人是德國公民或居民，并且當(dāng)事人雙方的本國法是“違背結(jié)婚自由原則”的，就可適用德國法。[23]不過，大多數(shù)國家仍然堅(jiān)持采用保守的傳統(tǒng)規(guī)則。

　　在采屬人法規(guī)則的國家中，對(duì)于究竟何為屬人法的問題，始終存在著兩大對(duì)立陣營，即本國法主義與住所地法主義。國籍與住所是屬人法的兩大連結(jié)點(diǎn)，在國際私法的其他領(lǐng)域，近來的趨勢是逐漸偏向住所，但在婚姻領(lǐng)域，這種傾向即使有也不是很明顯，因?yàn)椴杀緡ㄖ髁x的國家仍然占了大多數(shù)。例如在歐洲大陸，除了挪威等個(gè)別國家，其余均堅(jiān)持國籍原則，而采住所地法主義的，以英國及加拿大、澳大利亞、新西蘭等英聯(lián)邦成員為主，此外只包括挪威、巴西、委內(nèi)瑞拉等少數(shù)國家。一國究竟是以國籍還是以住所為屬人法的連結(jié)點(diǎn)，主要取決于其歷史傳統(tǒng)和法律觀念。由于婚姻問題觸及一國的傳統(tǒng)價(jià)值和倫理道德觀念，因而這種對(duì)立在短期內(nèi)將很難消弭。不過，無論本國法與住所地法之間的分歧有多大，它們畢竟都是屬人法規(guī)則，作為婚姻實(shí)質(zhì)效力的準(zhǔn)據(jù)法，它們有著共同的利弊。

　　與婚姻舉行地法相比，屬人法無疑是更為合適的規(guī)則。首先，婚姻雖因一時(shí)的締結(jié)行為而成立，但更重要的，婚姻還是一種長期的身份關(guān)系，在決定婚姻是否有效時(shí)（實(shí)質(zhì)有效性），屬人法國因與婚姻有長久的聯(lián)系而具有更大的利益。美國雖以舉行地法為一般規(guī)則，但它同時(shí)也承認(rèn)，與婚姻及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的不是婚姻舉行地州，而是當(dāng)事人在婚前及婚后的住所地州。[24]因此，婚姻舉行地法雖然簡便易行，但仍應(yīng)當(dāng)讓位于有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的屬人法。其次，無論是本國法還是住所地法，它們?cè)谝欢ǔ潭壬隙急容^穩(wěn)定，這使得當(dāng)事人的結(jié)婚能力相對(duì)穩(wěn)定，不至于因偶然的婚姻舉行地不同而發(fā)生變化。相應(yīng)地，，如果當(dāng)事人意欲規(guī)避屬人法上的婚姻障礙，那么雖然不是不可能，但要面臨相當(dāng)?shù)睦щy，至少需要改變現(xiàn)有的國籍或住所。

　　屬人法規(guī)則也有它的缺陷，它最大的問題是要頻繁地證明和適用外國法，即使婚姻在法院地國境內(nèi)締結(jié)，只要婚姻當(dāng)事人來自外國，法院就不得不面臨外國的實(shí)體法。在婚姻締結(jié)階段，外國的屬人法將會(huì)更多地出現(xiàn)，而此時(shí)面對(duì)這一問題的，是比法院更難勝任的婚姻機(jī)關(guān)。在實(shí)踐中，婚姻機(jī)關(guān)往往要求當(dāng)事人提供其屬人法國出具的文件，以證明其有結(jié)婚能力，從而減輕自己證明外國法的負(fù)擔(dān)。屬人法規(guī)則還會(huì)帶來其他一些復(fù)雜問題，例如，在雙方當(dāng)事人的屬人法不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何適用法律的問題。一般而言，為體現(xiàn)男女平等原則，大多數(shù)國家都規(guī)定適用當(dāng)事人各自的屬人法，這意味著準(zhǔn)據(jù)法的數(shù)量是兩個(gè)，法院的負(fù)擔(dān)因而進(jìn)一步加重。屬人法的另一個(gè)問題與某些結(jié)婚要件的特殊性質(zhì)有關(guān)，在判斷一方當(dāng)事人能否與對(duì)方結(jié)婚時(shí)，本來只需要適用他（她）自己的屬人法即可，但是，有些結(jié)婚要件具有特殊的性質(zhì)，它們必須同時(shí)適用于雙方當(dāng)事人才有意義，例如禁止直系親屬之間結(jié)婚的規(guī)定，因而就這類結(jié)婚要件而言，當(dāng)事人必須重疊適用雙方的屬人法。那么，究竟哪些結(jié)婚要件具有這種性質(zhì)呢？這又引發(fā)了如何認(rèn)定結(jié)婚要件的性質(zhì)的問題。

　　在婚姻實(shí)質(zhì)要件適用屬人法時(shí)，常常會(huì)遇到當(dāng)事人雙方缺乏共同屬人法的情形，或者是無共同國籍，或者是無共同住所，此時(shí)，各國的普遍規(guī)則是分別適用當(dāng)事人各自的屬人法。如此規(guī)定很合情理，因?yàn)榻Y(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的內(nèi)容主要關(guān)系當(dāng)事人的結(jié)婚能力問題，即當(dāng)事人能否結(jié)婚、能和誰結(jié)婚的問題，只要當(dāng)事人滿足了其屬人法的要求，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他有結(jié)婚能力。例如，男方18歲，女方16歲，雙方均達(dá)到各自屬人法對(duì)最低婚齡的要求，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)婚姻有效，盡管男方的屬人法規(guī)定女方必須達(dá)到18歲才能結(jié)婚，但這不影響婚姻的有效成立。

　　然而，與最低婚齡不同的是，有些結(jié)婚要件或者說婚姻障礙具有特殊的性質(zhì)，它們要求同時(shí)適用于男女雙方，否則就不能達(dá)到規(guī)定的目的。為此，這類結(jié)婚要件不僅要適用于隸屬于該屬人法的一方當(dāng)事人，還要適用于有不同屬人法的另一方當(dāng)事人，任何一方違反這類要件的規(guī)定都將使婚姻無效，因而這類結(jié)婚要件具有雙邊性質(zhì)。[25]最常見的例子是有關(guān)一夫一妻制的規(guī)定，假如女方的屬人法國家實(shí)行一夫一妻制婚姻，那么，一方面，她在已經(jīng)締結(jié)了有效婚姻的情況下不得再次結(jié)婚，另一方面，她也不得與任何已經(jīng)結(jié)婚的人結(jié)婚，即使她自己是未婚，并且男方的屬人法實(shí)行多配偶制婚姻，允許男方同時(shí)擁有兩個(gè)妻子。可見，在缺乏共同屬人法的情況下，一方屬人法中的結(jié)婚要件一旦被認(rèn)定為是雙邊性質(zhì)的，就要同時(shí)適用于雙方，這意味著雙方法律中較為嚴(yán)格的規(guī)定會(huì)得到適用，其結(jié)果是不利于婚姻的有效成立。

　　結(jié)婚要件是否具有雙邊性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何確定呢？這個(gè)問題迄今并無統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，它首先涉及對(duì)法律規(guī)則的解釋問題，因而需要運(yùn)用法律解釋的方法，包括文義解釋和目的解釋等，這里運(yùn)用得最多的是目的解釋，即探求某一結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件背后的立法目的和立法精神，如果某一結(jié)婚要件必須同時(shí)適用于當(dāng)事人雙方才有意義，否則就達(dá)不到其原有的立法目的，那么，它就是雙邊性質(zhì)的。從各國司法實(shí)踐看，雙邊性質(zhì)的結(jié)婚要件大致包括如下三類：一是有關(guān)禁止重婚、從而維護(hù)一夫一妻制的規(guī)定，這類規(guī)則的雙邊性質(zhì)很容易理解，因?yàn)樗竽蟹街荒苡幸粋€(gè)妻子而女方也只能有一個(gè)丈夫，是同時(shí)針對(duì)雙方而言的；二是有關(guān)禁止近親屬之間結(jié)婚的規(guī)定，如禁止伯父或叔父與侄女結(jié)婚的規(guī)定，也常常被認(rèn)為具有雙邊性質(zhì)；三是禁止患某些疾病的人結(jié)婚的規(guī)定，這些規(guī)定主要基于優(yōu)生學(xué)的考慮，必須同時(shí)適用于男女雙方，才能達(dá)到健康生育的目的，為此，屬人法中禁止精神病人結(jié)婚的規(guī)定，如果其立法理由是精神病人缺乏判斷能力，無法真實(shí)地表達(dá)結(jié)婚意愿，而與優(yōu)生學(xué)上的考慮無關(guān)，那么它就不是雙邊性質(zhì)的。至于單邊性質(zhì)的結(jié)婚要件，通常認(rèn)為也包括如下三類：一是關(guān)于最低婚齡的規(guī)定，即男方的年齡要求適用男方的屬人法，女方亦同；二是關(guān)于未成年人或其他限制行為能力人結(jié)婚須征得其監(jiān)護(hù)人同意的規(guī)定，也具有單邊性質(zhì)，只能約束其所屬的一方當(dāng)事人；三是關(guān)于當(dāng)事人雙方具有真實(shí)的結(jié)婚意愿的規(guī)定，包括因欺詐、脅迫、錯(cuò)誤等而締結(jié)婚姻的情形，這類規(guī)則的主要目的在于保護(hù)因受欺詐等影響而意思表示不真實(shí)的一方當(dāng)事人，其適用也只是單邊的。此外，還有一些結(jié)婚要件的性質(zhì)如何，仍然爭議頗多，如有關(guān)待婚期間的規(guī)定等。

　　值得注意的是，上述對(duì)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的性質(zhì)的認(rèn)定，并非是絕對(duì)的、確定無疑的，在司法實(shí)踐中也會(huì)發(fā)生完全相反的認(rèn)定結(jié)果，原因在于，一項(xiàng)要件究竟是單邊性質(zhì)還是雙邊性質(zhì)，并非單純的從概念上加以辨析，它涉及對(duì)規(guī)則背后的政策的考量，最終的結(jié)果往往取決于法官的價(jià)值判斷，因而認(rèn)定的結(jié)果在很大程度上是相對(duì)的。具體而言，發(fā)生認(rèn)定困難的原因包括如下三方面：[26]

　　首先，某一結(jié)婚要件背后的立法目的與立法政策常常是很難確認(rèn)的，因?yàn)橐粭l規(guī)則可能同時(shí)具有多種目的，而且，同樣的規(guī)則在不同的法律體系中所起的作用可能完全不同。例如，一些國家有關(guān)于待婚期間的規(guī)定，即要求婦女在離婚后需經(jīng)過一段時(shí)間才可以再婚，這條規(guī)定的目的可能是保護(hù)婚姻制度，避免當(dāng)事人在離婚后倉促再婚，或者可能是防止血統(tǒng)的混亂，以方便確認(rèn)子女的身份，又或者可能是對(duì)當(dāng)事人所施加的懲罰性措施。因此，結(jié)婚要件的性質(zhì)也隨之變得難以認(rèn)定。

　　其次，即便結(jié)婚要件背后的立法目的十分明確，它的性質(zhì)也可能不那么容易判斷，因?yàn)榉ü僭谂袛嗨男再|(zhì)時(shí)，需要考慮影響法律選擇的各種政策因素，如公共秩序保留等，因此，同一個(gè)法律體系里的一項(xiàng)結(jié)婚要件，在案件與該法律體系聯(lián)系緊密時(shí)可能被認(rèn)為具有雙邊性質(zhì)，而在聯(lián)系不那么密切時(shí)則可能僅被看做單邊性質(zhì)。例如，當(dāng)事人一方甲是法院地國人且住所也在法院地國，而乙則剛剛離婚且依其屬人法離婚有效，但法院不承認(rèn)該離婚，認(rèn)為乙仍受婚姻約束，假如甲乙雙方欲在法院地國締結(jié)婚姻，那么法院很有可能認(rèn)為內(nèi)國法中關(guān)于禁止重婚的規(guī)定具有雙邊性質(zhì)，因而不允許甲乙之間的婚姻；然而，假如甲乙是在法院以外的國家結(jié)婚，尤其是他們已經(jīng)共同生活多年，并且他們的婚姻在有關(guān)的外國亦被認(rèn)為有效，那么法院很可能改變立場，判定甲乙之間的婚姻有效，因?yàn)榇藭r(shí)促進(jìn)婚姻有效的政策應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先考慮，不應(yīng)當(dāng)再固守關(guān)于結(jié)婚要件的雙邊性質(zhì)這一教條。

　　最后，當(dāng)案件所涉及的結(jié)婚要件來自外國的屬人法時(shí)，其性質(zhì)的認(rèn)定實(shí)際上包含兩個(gè)問題：其一，法院需要查明這一要件的立法目的，從而判斷它本身是否要求同時(shí)適用于當(dāng)事人雙方，這其實(shí)是對(duì)外國法的解釋問題；其二，如果外國法本身要求雙邊適用，那么還有一個(gè)法院是否認(rèn)可的問題，這和上一個(gè)問題常常糾纏在一起，因而不太容易區(qū)分清楚。在多數(shù)情況下，法院會(huì)予以認(rèn)可，因?yàn)榧热贿m用的是外國法，就應(yīng)當(dāng)盡量按照外國法的原意去適用它，這也有利于婚姻在該外國的有效性。但是，法院若認(rèn)為如此認(rèn)定將與其他的政策考慮相沖突，那么它也可能拒絕承認(rèn)外國法規(guī)定的雙邊性質(zhì)。例如，西班牙法律曾經(jīng)禁止本國人與離過婚的外國人結(jié)婚，這條規(guī)定依西班牙法具有雙邊性質(zhì)，然而一些國家的法院卻對(duì)此不予理會(huì)，理由是這樣的規(guī)定過度地限制了當(dāng)事人的結(jié)婚權(quán)，違反了法院地法中有關(guān)離婚者再婚的政策。 總之，結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的性質(zhì)問題十分復(fù)雜，法院在認(rèn)定時(shí)需要考慮多種因素，綜合衡量相關(guān)政策，因而同一規(guī)則在不同的案件中可能具有不同的性質(zhì)，這是毫不奇怪的。

　　2．婚姻締結(jié)階段適用屬人法規(guī)則的例外

　　在婚姻締結(jié)階段，屬人法規(guī)則一般由婚姻機(jī)關(guān)而非法院適用，除非當(dāng)事人因婚姻機(jī)關(guān)拒絕辦理結(jié)婚手續(xù)而起訴到法院，此時(shí)，婚姻締結(jié)地與法院地是一致的。在當(dāng)事人在內(nèi)國結(jié)婚時(shí)，締結(jié)地國家的法律雖然規(guī)定實(shí)質(zhì)要件適用屬人法，但是往往要求婚姻官員同時(shí)考慮自己國家的法律，即婚姻締結(jié)地法，有的甚至以締結(jié)地法完全取代屬人法，這在不同國家有不同的表現(xiàn)。

　　在歐洲大陸國家，有關(guān)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的沖突法規(guī)定，從立法旨意上看，不僅適用于法院判決已締結(jié)的婚姻是否有效的場合，而且更重要的，是適用于婚姻官員決定是否為當(dāng)事人舉行婚姻的場合。[27]在實(shí)踐中，后一種情況更常見，目的是阻止當(dāng)事人締結(jié)不合格的婚姻，從而起到預(yù)防的作用。為此，婚姻官員通常會(huì)要求當(dāng)事人提供其屬人法國出具的文件，以證明其有結(jié)婚能力或婚姻不存在任何障礙，在滿足這一條件后，才可為當(dāng)事人辦理結(jié)婚手續(xù)。然而此時(shí)，婚姻締結(jié)地法的作用也不可忽視。最常見的是，婚姻官員如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間的婚姻將違反締結(jié)地的公共政策，那么他會(huì)拒絕辦理結(jié)婚手續(xù)。由于公共政策是抽象而模糊的概念，為方便婚姻官員確認(rèn)，有的國家明確規(guī)定，內(nèi)國法中某些婚姻要件是不得違反的。

　　例如，《意大利民法典》第116條第2款規(guī)定，在意大利結(jié)婚的外國人必須遵守該法典所規(guī)定的部分結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，包括禁止精神病人結(jié)婚、禁止重婚、禁止在謀殺配偶一方之后與另一方結(jié)婚、對(duì)女方再婚期間的限制，以及禁止結(jié)婚的九種親屬關(guān)系中的三種。然而，值得注意的是，婚姻締結(jié)地的公共政策不只是起阻止婚姻締結(jié)的作用，近來更表現(xiàn)出促進(jìn)婚姻成立的趨勢，例如，《羅馬尼亞國際私法》第18條規(guī)定：“結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用夫妻雙方各自本國法，如果本國法規(guī)定有礙婚姻的實(shí)現(xiàn)，且按照羅馬尼亞法律與婚姻自由相違背，那么，只要夫妻一方是羅馬尼亞人并且婚姻是在羅馬尼亞領(lǐng)域內(nèi)締結(jié)，就應(yīng)當(dāng)排除該婚姻障礙的適用。”

　　與歐洲大陸國家不同，在英國及其他英聯(lián)邦國家，有關(guān)結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的屬人法規(guī)則似乎只適用于法院審查已締結(jié)的婚姻是否有效的場合，那么，在婚姻締結(jié)階段，登記官依據(jù)什么法律來決定當(dāng)事人有無結(jié)婚能力呢？關(guān)于這個(gè)問題，英國至今還沒有相關(guān)的判例，并且這個(gè)問題也不大會(huì)要求法院來決定，因?yàn)橹挥性诘怯浌倬芙^發(fā)給當(dāng)事人許可證或者結(jié)婚證書，并且主任登記官駁回當(dāng)事人的申訴時(shí)，這個(gè)問題才會(huì)經(jīng)由命令書（mandamus）的方法要求法院來決定，而這種情形極少發(fā)生，法院事實(shí)上還沒有機(jī)會(huì)就此發(fā)表意見。[28]同時(shí)，成文法對(duì)這個(gè)問題也沒有明確的規(guī)定，例如，1949年英國《婚姻法》只是規(guī)定，登記官只有在當(dāng)事人雙方都不存在任何的婚姻障礙時(shí)，才可向他們頒發(fā)結(jié)婚證書，但該法沒有說明，登記官應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么法律來決定婚姻是否存在法律上的障礙。

　　總之，在婚姻締結(jié)階段，屬人法規(guī)則常常不能得到嚴(yán)格執(zhí)行，而婚姻締結(jié)地法則可能影響當(dāng)事人的結(jié)婚能力，它或者和屬人法同時(shí)適用，或者竟取代屬人法而單獨(dú)適用。之所以如此，大概是因?yàn)榛橐鰴C(jī)關(guān)與法院不同，它屬于一國的行政機(jī)構(gòu)，在適用法律上更偏向法律的屬地主義，因而強(qiáng)調(diào)婚姻締結(jié)地法的重要性。此外，結(jié)婚沖突法領(lǐng)域的重要政策—促進(jìn)婚姻有效的原則，對(duì)于尚未締結(jié)的婚姻而言，影響不是很大。

　　3．基于公共秩序保留的例外

　　只要結(jié)婚的實(shí)質(zhì)有效性適用屬人法，就意味著法院向外國法敞開了大門，與此同時(shí)，公共秩序的作用就相應(yīng)增大了。從各國以往的司法實(shí)踐看，婚姻家庭領(lǐng)域一向是公共秩序頻繁出現(xiàn)的地方，因?yàn)榛橐黾彝シǖ膬?nèi)容受到一國獨(dú)特的傳統(tǒng)文化、道德觀念及宗教信仰等因素的影響很深，各國在婚姻家庭法領(lǐng)域的差異很大，尤其是在擁有不同文明的國家和地區(qū)之間，如西方文明國家、儒家文明國家、伊斯蘭文明國家和非洲部落國家，差異甚至是巨大而深刻的，在這種情況下，公共秩序保留作為消極防范外國法的最后手段，其介入就是不可避免的了。[29]

　　在結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件問題上，公共秩序介入后的效果有兩種：其一，使原本依外國屬人法無效的婚姻變?yōu)橛行В缬ㄒ?guī)定，當(dāng)事人依其住所地法缺乏結(jié)婚能力的，如果所涉及的結(jié)婚要件屬于懲罰性的或歧視性的，則因違反英國的公共秩序而不予適用，如禁止牧師和修女結(jié)婚的規(guī)定、禁止不同種族和宗教信仰的人之間結(jié)婚的規(guī)定等。[30]其二，使原本依外國屬人法有效的婚姻變?yōu)闊o效，例如同樣在英國，依外國住所地法為有效的婚姻，如果雙方當(dāng)事人是近親屬，并且他們的結(jié)合觸犯了英國刑法中有關(guān)亂倫的規(guī)定，那么法院將判決婚姻無效。[31]

　　至于公共秩序介入的范圍，歷史上幾乎涵蓋了所有的結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，然而在當(dāng)代，公共秩序的活動(dòng)空間已經(jīng)急劇收縮，即便是在最保守、最傳統(tǒng)的婚姻家庭領(lǐng)域也是如此。這有兩個(gè)原因：一方面，在傳統(tǒng)國際私法中，沖突規(guī)則本身只作法律選擇，而對(duì)選擇的結(jié)果毫不關(guān)心，因此，法官在適用了沖突規(guī)則之后，一旦發(fā)現(xiàn)外國準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容令其無法接受，就會(huì)自然而然地利用公共秩序例外來逃避本應(yīng)適用的外國法，此時(shí)，公共秩序的作用被扭曲了。當(dāng)代國際私法則不同，它在以沖突規(guī)則的形式進(jìn)行法律選擇的同時(shí)，開始注重考慮相關(guān)實(shí)體規(guī)則的內(nèi)容和立法政策，由于法官事先知道外國法的內(nèi)容或選擇的結(jié)果，事后就不必將公共秩序作為逃避的方法了。例如，如果支配結(jié)婚形式要件的沖突規(guī)則是選擇性的，包括了婚姻締結(jié)地在內(nèi)的多個(gè)連結(jié)點(diǎn)，此時(shí)，公共秩序就沒有介入的必要了。

　　另一方面，各國越來越認(rèn)識(shí)到，公共秩序的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限制條件，除了外國法規(guī)定違反法院地國的公共秩序之外，還要考慮其他的條件和因素。首先需要考慮的是案件與法院地國的聯(lián)系程度，聯(lián)系越是緊密，公共秩序越是可能介入，例如，法院地國同時(shí)也是婚姻締結(jié)地國或當(dāng)事人的住所地國或國籍所屬國等；其次是要區(qū)分尚未締結(jié)的婚姻與已經(jīng)締結(jié)的婚姻，在涉及的外國法規(guī)定違反公共秩序的情況下，法院通常會(huì)拒絕當(dāng)事人的結(jié)婚申請(qǐng)，但卻可能在事后容忍這種婚姻，支持婚姻有效。

　　五、我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)則立法建議

　　上述分析完全是基于立法論的分析，而非基于法律解釋論的分析，因其目的是希望能夠建構(gòu)我國相對(duì)合理的涉外結(jié)婚的沖突規(guī)則。通過上述分析，我們可以得出結(jié)論認(rèn)為，《民法通則》及其司法解釋完全不能經(jīng)受法律理性和現(xiàn)代沖突法的基本價(jià)值觀念的拷問，《示范法》中的相關(guān)規(guī)則距離本文的分析結(jié)論也有一定的距離，現(xiàn)在我們重新審慎地建構(gòu)我國涉外結(jié)婚沖突規(guī)則的時(shí)候了。

　　建立在上述所有分析的基礎(chǔ)之上，本文建構(gòu)如下規(guī)則，希望對(duì)當(dāng)下涉外民事法律適用法的立法工作有所裨益：

　　【結(jié)婚的形式有效性】

　　在我國境內(nèi)締結(jié)的婚姻，其方式適用我國法律。

　　在我國境外締結(jié)的婚姻，其方式只要符合婚姻締結(jié)地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法或住所地法，即為有效。

　　在外國的中國公民之間締結(jié)婚姻的，可以向我國駐該國的使領(lǐng)館申請(qǐng)辦理結(jié)婚登記。

　　【結(jié)婚的實(shí)質(zhì)有效性】

　　結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件適用當(dāng)事人雙方各自的本國法。

　　在我國境內(nèi)締結(jié)的婚姻，一方當(dāng)事人為我國公民，另一方當(dāng)事人的本國法認(rèn)為婚姻違反其實(shí)質(zhì)要件，但不違反我國法律規(guī)定的，即為有效。