2011年5月11日，重慶市婚姻收養登記管理中心通過《重慶晨報》發布第一季度重慶婚姻報告稱，第一季度共有27535對夫妻離婚，其中有548對離異夫妻坦承離婚原因是“小三”攪局，排在離婚原因的第三位。無獨有偶，2010年年底以來，鄭州市管城區民政局婚姻登記處工作人員沈某某歷時8個月，先后對220對離婚夫婦詢問調查，發現離婚原因中婚外情約占20%，是導致離婚的第二大原因。

　　而就在2010年，最高人民法院《關于適用婚姻法若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》第2條規定：“有配偶者與他人同居，為解除同居關系約定了財產性補償，一方要求支付該補償或支付補償后反悔主張返還的，人民法院不予支持；但合法婚姻當事人以侵犯夫妻共同財產權為由起訴主張返還的，人民法院應當受理并根據具體情況作出處理。”此條規定引起了熱議?；橐龇▽W家巫昌禎認為“該條款保護第三者的利益仍顯偏多，弱化了無過錯配偶一方的權利。第三者會想盡辦法把財產先劃歸到自己名下，而無過錯配偶出于保全婚姻的考慮，很可能不會起訴要求返還財產。”這樣一來，第三者因解除同居關系而取得的利益將受到法律的保護。

　　但讓人遺憾的是，與第三者的利益受到保護相反，民法通則和婚姻法對第三者侵害他人婚姻關系的行為卻未規定任何的法律責任，這無疑對婚姻關系受到第三者侵害的無過錯配偶一方是極不公平的。

　　在此，筆者暫且不論對第三者因破壞他人婚姻而取得的利益不分情況一概予以保護的規定是否適當，筆者認為，在第三者導致他人離婚的比率越來越高的現況下，當婚姻受到第三者損害時，無過錯配偶一方除有權請求另一方賠償損失外，作為共同侵權人的第三者也應當對其侵害他人婚姻關系的行為承擔責任。我國法律應當在私法領域設立以請求權為核心的保護制度，對合法婚姻當事人的配偶權進行保護。

　　一、對第三者侵害他人婚姻關系的行為建立私法控制機制之理由

　　追究侵害婚姻關系的第三者的責任，是國外主要國家的普遍做法。

　　在法國，配偶一方在對方違反忠實義務時，有權根據法國民法典第212條和第1382條的規定向第三者請求損害賠償。瑞士民法典規定配偶一方違反忠實義務，對于第三者亦得請求停止妨害、支付賠償金及慰藉金。原聯邦德國在審判實踐中對妨礙婚姻關系的第三人追究名譽損害賠償責任。日本民法規定,與妻通奸的第三人,其行為構成對夫權的侵害,應負賠償責任,反之,妻對與夫通奸的第三人也可提起損害賠償之訴。依日本民法的解釋,“與夫妻一方發生不正當關系的第三者,限于故意或過失、誘惑等,不問是否是自然的愛情,均對作為他方配偶的夫或妻的權利構成侵害,其行為具有違法性,對他方配偶精神上的痛苦有支付慰撫金的義務”。[1]美國北卡羅來納州法院1997年也有判處第三者賠償無過錯方一百萬美元的案例。[2]我國香港特別行政區婚姻法也有類似的規定。

　　道德規范的規制已力不從心，需要上升到法律調整的層面加以強制規范。

　　有反對者認為，這一問題應屬于道德調解的范圍，但依照法理學理論，法律和道德調解的范圍沒有明確的界限，在一定條件下可以互相轉化。道德的上限是道德自身調節的問題,道德的下限是法律要解決的問題,即什么是高尚或卑劣,由道德去評價,而對最嚴重的違背道德的行為必須有法律的制裁措施。[3]當社會主體在道德上存在缺失,而其中一些行為達到對家庭關系和社會秩序有破壞性的度時就需要用法律來調整。

　　我國目前正處于社會轉型期,價值取向呈現出多元化趨勢,婚姻關系以外第三人對他人婚姻關系的性介入及配偶一方對婚姻關系以外的性行為現象數不勝數，導致大量婚姻關系的破裂，這已成為目前損害婚姻關系進而侵犯配偶權的最突出的表現形式。由于道德評價在改變人們行為上缺乏直接強制力，難以單獨承擔起調整婚姻領域的婚姻主體之間以及婚姻主體與社會之間的利益沖突的使命。通過立法保護合法、穩定的婚姻關系不受非法侵害，無疑已經成為眾望所歸的必要選擇。

　　對第三者侵害他人婚姻的行為予以私法控制，具有法的目的性價值。

　　婚姻關系結合了人的自然屬性和社會屬性，兼容了個體需要與社會需求，體現了個人與社會的雙重價值。[4]婚姻關系不僅僅是一種私人利益關系，還是一種被婚姻法法定化了的民事法律關系，婚姻關系的穩定對家庭的穩定進而對社會的穩定具有其特殊的價值，這是毋庸置疑的。據專家統計，在離異家庭中，青少年犯罪比例達40%以上。據官方資料統計發現，因奸情而引起兇殺案的事情屢屢發生，有的地方甚至占全部兇殺案件的四成以上。

　　就利益衡量而言，在對婚姻家庭穩定的價值與個人自由的價值進行價值衡量時，必須考慮實際情況的需要和社會大眾的普遍價值取向。當前，第三者插足破壞他人家庭，已經成為了一種不容忽視的影響家庭穩定和嚴重損害社會公序良俗的社會現象，在此情況下，那些滿足于私人快感的性自由，是凌駕于損害他人利益和社會利益之上的自由，這種“不受任何制約的自由，不是真正的自由”。連世界上崇尚個人自由的主要資本主義國家，也逐漸認識到法律在支持家庭穩定方面具有的重要意義。1998年5月，在美國舉行的國際家庭與調解法院協會第35屆年會上，與會各國代表都呼吁“高離婚率引發了許多嚴重后果，各國的家庭法改革都應考慮到支持婚姻穩定的需要”。另外，復歸家庭、愛情以忠誠為本的觀念，被寫入《歐洲人權憲章》。在一般被認為世界上最浪漫的法國，近年的問卷調查結果顯示，對此觀念持肯定態度的占87%。

　　對第三者侵害他人婚姻的行為進行法律規制，符合我國現行法律的規定和精神。

　　我國憲法第四十九條和民法通則第一百零四條均規定：婚姻、家庭受國家和法律的保護?；橐龇ǖ谌龡l規定：禁止有配偶者與他人同居。第四條規定：夫妻應當互相忠實互相尊重。這些規定旨在從法律上倡導夫妻間相互忠誠，在性生活上互守貞操，保持專一，不得與配偶之外的任何人發生通奸等不正當兩性關系，不得惡意遺棄配偶另一方，不得為第三人的利益而損害、犧牲配偶的利益。可見，我國的婚姻關系是置于法律的保護之下的，婚姻關系一旦成立，法律就賦予了婚姻雙方以特定的權利和義務，同時他人對已經成立的婚姻關系就負有不得侵害的不作為義務，第三人對合法婚姻關系的侵害符合法定的侵權構成要件的，構成對他人婚姻關系的侵權。

　　對第三者侵害他人婚姻關系的行為加以法律規制，不存在對私人空間的過分干預。

　　我們這里所說的法律規制，主要是民事法律的調節。而何謂民法?民法是私法，是權利法，是任意法，是市民社會的憲法，是人民自由的圣經。[5]民法以私法自治為基礎，其對私人關系的干預以權利人提起訴訟主張權利為前提，采取“不告不理”的司法被動原則，其介入僅以對私權之保障、救濟為目的，沒有告訴，就沒有強制力。故對第三者侵害他人婚姻關系的行為加以法律規制，只不過是對民法婚姻關系的本質目的予以確認，對個人權利提供救濟渠道，以法律的形式締造科學的、進步的、尊重人權的婚姻道德基礎，這比所謂的婚姻關系悉由道德調整的觀點要更符合我國現實的需要。[6]

　　二、“第三者侵害他人婚姻關系”的界定

　　何為第三者？

　　在《現代漢語詞典》中，第三者是“特指插足于他人家庭與夫婦之中一方有不正當男女關系的人”。如何準確界定第三者，眾說紛紜，大概可歸納為關系曖昧說、通奸說、破裂說、目的說四種觀點。這四種觀點在性質上是遞進關系，從行為論逐步發展到后果和目的論。[7]

　　筆者認為，對于第三者的認定，應同時具備以下四個條件：（1）主觀上具有妨害他人婚姻關系的故意。（2）主體條件方面，是婚姻關系以外的與有配偶的一方有兩性關系的人。（3）其客觀上與婚姻關系的一方當事人發生了兩性關系，使之違反夫妻的忠實義務，侵害了婚姻關系另一方的配偶權，妨害了合法的婚姻關系。（4）其行為結果方面，侵害了他人的婚姻關系，導致夫妻反目、家庭破裂或瀕臨破裂。

　　“侵害他人婚姻關系”的界定。

　　根據我國侵權行為法理論,筆者認為第三者侵害他人婚姻關系的行為是一種侵權行為，應包含四個方面的要件。

　　一是第三者實施了侵權行為。第三者違反不作為義務而對他人婚姻關系有所不應為的作為，是對第三者追究責任的客觀基礎，這種侵權行為主要表現為:（1）通奸。（2）有配偶者與他人同居。（3）重婚。如果第三人對過錯配偶一方的追求予以回避、拒絕，或者第三人有侵害的欲望和意愿，而未實施侵害追求者婚姻關系的行為的，由于缺乏客觀上的表現，不應追究該第三人的責任。

　　二是造成了對他人婚姻關系的損害事實。即第三者與有配偶者為非合法婚姻關系的兩性生活的行為,導致他人夫妻關系破裂或者離婚，致使配偶一方享有的配偶身份利益及名譽權等受到損害的事實。這種損害既包括物質利益的損害,又包括精神利益的損害。筆者認為，以下三種表現無疑可認定為造成了損害：（1）由于第三者的介入，導致婚姻解體，家庭破裂的。（2）由于與第三者的交往，致使夫妻中一方不履行夫妻應盡的絕大部分義務的。（3）與第三者有親密關系的一方，給予另一方嚴重的精神上或者身體上的虐待的。但同時，也不能以婚姻關系的破裂和嚴重創傷作為追究第三者責任的條件，第三者侵害他人婚姻關系，對這一婚姻關系的穩定造成客觀威脅的，即使尚未給該婚姻關系造成明顯的有表象的損害，受害配偶一方仍然應擁有請求第三者排除妨害的請求權。

　　三是第三者有過錯。第三者對其行為的主觀過錯只能是故意,過失不構成侵權。“故意或過失,因任何一種均足以構成侵權行為,但已悖于善良風俗加損害他人之侵權行為,則應以出于故意為限”。[8]當然，這無需考慮第三者的行為是主動還是受對方引誘而被動接受，這只是在決定承擔責任的大小上應考慮的問題,不影響其是否承擔責任。以日本東京最高法院第二小法庭判決第三者承擔責任所認定的上訴理由來說明,“破壞他人家庭的第三者,從年齡、不正當關系的期間來考察,有足以抑制這一不正當關系的反對動機及機會而不抑制時,兩方中的哪一方引誘并不成為問題”。[9]所以，第三者的過錯只需明知對方有配偶即可。

　　四是第三者的損害行為與造成的損害結果之間有因果關系。過錯行為與損害事實之間存在因果關系,是確定行為人責任的依據,第三者侵害配偶權的因果關系是第三者的過錯行為與受害配偶所受到的損害事實之間具有引起與被引起的關系。

　　三、設立以請求權為核心的保護制度的建議

　　受害配偶方的權利主張應以請求權為核心。

　　楊立新教授認為：“配偶雙方互為權利、義務主體；就配偶權的對外關系而言，具有絕對權的性質，配偶雙方以外的任何其他人，均負不得侵犯的義務。因而，配偶權具有相對性和絕對性相統一的性質，具有雙重屬性。”[10]婚姻一旦締結以后，就在兩性之間建立了婚姻關系并向外界公示了配偶身份關系的存在，而夫妻雙方作為配偶權這一身份權的主體，享有要求第三方對配偶間共同生活給予尊重的權利。[11]“配偶權是法律賦予的合法婚姻關系中夫妻享有的身份權利，其他人負有不得侵犯的義務。”[12]

　　婚姻關系具有權利性，所以當婚姻關系受到來自第三者的侵害時，受害配偶方理應獲得請求權，為恢復自己的權利的圓滿提供救濟。這種請求權是支持受害配偶方向第三人主張的方法和途徑，請求權基礎是可以支持配偶方向第三人有所主張的法律規范。[13]有權利就有救濟，民事權利以其作用的不同，可分為支配權、請求權、抗辯權、形成權，其中請求權是權利人享有的請求他人為或不為一定行為的權利。當婚姻關系受到侵害時，受害配偶一方對第三者享有的權利正是一種請求權。從其產生的基礎關系來看，這種請求權既包括債權請求權，又包括人格權請求權，以其是否依其基礎關系存在而當然存在來看，這種請求權既包括作為權能的請求權，又包括保護請求權。其中，侵害之債部分的請求權即為權能的請求權，這種請求權為債權的權能，在債權成立時隨之存在，它基于被侵害的權利而派生，既是一種民事權利，同時又是權利的救濟手段，其實質和目的是恢復權利應有的狀態。

　　第三者如何承擔責任，按照私法自治的原則，應以受害人的請求內容來定?；橐鲫P系受到侵害的受害配偶一方對第三者應有兩大類請求權：一是保護性的請求權，又稱為預防性的請求權，是指婚姻關系受到第三者的妨害或者存在被妨害的危險，但未造成損失時，受害配偶一方基于配偶權的專屬性、對世權性質，所享有的停止侵害、排除妨害和賠禮道歉的請求權。[14]這種權利的實現，目的在于回復婚姻關系的圓滿狀態或防止妨害的發生。二是進取性的請求權，是指在第三者的行為對配偶身份利益造成損害時產生的請求權。第三者基于過錯行為，對他人的婚姻關系造成損害，按照民法通則關于侵權責任的構成要件之規定，受害配偶一方可以依據侵權賠償請求權，要求第三者返還財產、賠償損失。這種權利的實現可以救濟配偶權受到的損害，填補權利人無法通過保護性的請求權來恢復的損失，使受到損害的婚姻關系得到恢復。

　　受害配偶方的請求權的請求內容和標準。

　　對受害配偶方所享有的保護性的請求權，如請求停止侵害、排除妨害和賠禮道歉等，在此不作更多的分析。下面，主要談談進取性的請求權的請求范圍和求償標準。第三者對婚姻關系的侵害，既可能給受害配偶一方造成財產損失，也可能造成精神損害，因此，受害配偶一方針對第三者的請求權，可以包括財產內容，也可以包括針對精神損害的內容。

　　1.財產損害賠償。一般而言，第三者侵害他人婚姻關系給受害配偶方造成的財產損失主要表現為兩類:一是夫妻共同財產支配之利益和物質上相互扶助之利益的損失，此類損失屬于受害配偶方可期待利益的損失，第三者應當予以賠償。二是受害配偶為恢復被侵害的權利而支出的必要費用，此類損失更多的屬于直接損失，第三者理應賠償。如王澤鑒先生所列舉:（1）偵查通奸事實之費用。（2）通奸子之生產費用。（3）對通奸子之撫養費。（4）撤銷通奸子為自己婚生之生產費用。（5）離婚訴訟費。（6）聞悉通奸事實,情緒激動致身體健康所受之損害。[15]

　　上述的夫妻共同財產支配之利益與夫妻共同財產權是不同的，前者是指合法婚姻關系一方對夫妻共同財產進行支配而產生的利益，如用于投資產生的利潤等可期待利益；后者是指夫妻共同財產本身。第三者侵害夫妻共同財產的，受害配偶方應享有請求返還權；第三者侵害的夫妻共同財產支配之利益和物質上相互扶助之利益，以及受害配偶為恢復被侵害的權利而支出的必要費用，第三者應當承擔賠償責任。

　　2.精神損失。對于精神損失賠償，2001年3月10日最高人民法院發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）順應社會和民法的發展,將精神損害賠償從單純的人格權利延伸到內涵特定人格和精神利益的特定身份權利。婚姻法第四十六條確立了侵害配偶權離婚過錯損害賠償制度,實際上也已承認了侵害配偶身份權的精神損害賠償,它與《解釋》一起共同為第三者侵害配偶權負精神損害賠償責任提供了適用的依據。

　　第三者侵害婚姻關系給受害配偶方造成的精神損害往往表現得比財產損害突出。正如臺灣學者王澤鑒先生所指出的:“與有配偶者通奸而造成財產上損害者,實屬不多,縱或有之,賠償數額亦甚微小,故若不使受害人請求相當之慰撫金,則加害人幾乎不負任何賠償責任,實不足保護被害人。”“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”[16]

　　精神損害賠償的范圍,理論上存在廣義和狹義兩種學說。廣義學說認為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失，精神損害賠償金包括精神利益損害所引起的直接財產利益損失賠償、間接財產利益損失賠償、純精神利益損害賠償和慰問金賠償在內的綜合的金錢賠償數額。狹義學說認為精神損害僅以精神痛苦為范圍。精神痛苦主要指自然人因人身權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,導致自然人的精神活動出現障礙,或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。[17]筆者認為，因精神利益損害所引起的直接財產損失，如為醫治因侵權行為導致身患精神疾病而花銷的醫療費用，由于數額明確、具體、有形，可以直接納入財產損失部分獲得賠償。另外，精神利益損害所引起的間接財產利益損失，因間接損失一般不納入賠償損失的責任范圍，故不宜納入精神損害賠償的范圍，因此，廣義說關于精神損害賠償的范圍過寬。同時，狹義說的精神損害僅包括精神痛苦損害，將純精神利益（如社會地位、名譽、人格等利益）損害排除在外，范圍過窄。精神利益損害應包括純精神利益損害和精神痛苦損害。

　　從第三者侵害配偶權的角度看,受害配偶所受到的精神損害主要表現在以下三個方面:其一為身份利益的損害,即正常的、以婚姻為保障的、排他的性生活利益受到損害,也就是同居權、忠實請求權遭到破壞;其二為社會屬性利益的損害,即社會地位、名譽、人格尊嚴等價值受到貶損;其三為精神痛苦,即因第三者介入而導致的受害人與其配偶間的恩愛情感喪失,自我意識產生消極、否定情感,如嫉妒、煩惱、哀傷、憤怒、壓抑、沮喪、屈辱、絕望等。[18]

　　具體到精神損害賠償的具體數額,由于精神損害的無形性、抽象性，它不似財產損害般可通過計算得出具體的數字，是不可計量的，所以，在審判過程中，精神損害賠償的數額確定，必須有賴于法官的自由裁量權行使。法官可根據《解釋》規定，在確定第三者對受害配偶方的精神損害賠償數額時考慮:（1）第三者的主觀過錯程度。（2）第三者的侵權情節、手段、后果以及社會影響。（3）受害配偶所受精神痛苦的程度大小。（4）第三者的經濟能力。（5）當地的生活水平等。

　　第三者與有過錯的配偶一方是否應對受害配偶方的請求承擔連帶責任？

　　“婚姻家庭法應當明確規定第三者的民事責任。第三者與有配偶者發生性行為，第三者與行為相對人共同侵害了受害配偶的配偶身份權，共同造成了配偶身份利益的損害，應承擔共同侵權責任。”[19]第三者介入屬于共同侵害配偶另一方權利的行為,符合共同侵權的法律特征，即第三者與配偶一方基于主觀的共同故意,侵害了配偶另一方人身權利和財產權利,其行為所造成的損害是統一的、不可分割的。根據民法通則第一百三十條規定,二人以上共同侵權造成他人損害的,應當承擔連帶責任。因此,當第三者介入引起離婚時,第三者與配偶一方由于共同實施了對配偶另一方的侵權損害,須承擔連帶損害賠償責任，受害配偶有權向第三者和過錯配偶一方中的任何一個人或同時向兩人請求損害賠償，第三者與配偶一方都有義務向受害配偶方負全部賠償責任。在此情況下，如果受侵害的婚姻關系未解體的，受害配偶一方放棄對配偶另一方的侵權損害賠償，而只向第三者主張權利的，第三者對該放棄部分免責。同時，應禁止侵權配偶一方替第三者承擔賠償責任，以避免二次侵害受害配偶一方的權利。