適用《婚姻法》第四十六條與最高人民法院相關(guān)司法解釋的關(guān)系問題

《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》中指出：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)依照〈中華人民共和國婚姻法〉〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉及有關(guān)法律規(guī)定，分清個人財產(chǎn)、夫妻共同財產(chǎn)和家庭共同財產(chǎn)，堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯方，尊重當(dāng)事人意愿，有利生產(chǎn)、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”

在2001年4月28日修訂后的《婚姻法》出臺之前，人民法院審理離婚案件處理夫妻共同財產(chǎn)分割問題時，一般都遵循“照顧無過錯方”的原則。但修訂后的《婚姻法》規(guī)定了離婚損害賠償制度，對“過錯”的認(rèn)定進行了具體規(guī)定，即何為“過錯”是法定的，也就是《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。只要不具備以上四種過錯情形，就可以認(rèn)定為無過錯方。

《婚姻法》第39條明確規(guī)定了離婚時人民法院處理夫妻共同財產(chǎn)分割問題的原則，即“照顧子女和女方權(quán)益”的原則。有種觀點認(rèn)為，《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償制度由于舉證困難，實際上形同虛設(shè)。現(xiàn)實生活中大量存在的是夫妻一方與他人的婚外性關(guān)系，尚不足以達到重婚或與他人同居的嚴(yán)重程度。如果可以舉證證明一方的通奸行為，在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時對另一方予以照顧，起碼是比較公平的。

但我們認(rèn)為，過去最高人民法院司法解釋中“照顧無過錯方”原則中“無過錯方”的含義是不明確的，法官可以根據(jù)每個案件的具體情況進行自由裁量。修訂后的《婚姻法》實施后，“過錯”是法定的，沒有法官自由裁量的余地，而離婚時分割夫妻共同財產(chǎn)的原則也是明確的，即“照顧子女和女方”的原則。

需要特別指出的是，現(xiàn)行《婚姻法》第12條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。”顯然，這里的無過錯方是指對造成婚姻無效或被撤銷沒有過錯的一方當(dāng)事人。既然《婚姻法》對夫妻離婚時分割共同財產(chǎn)的原則及無效或被撤銷婚姻當(dāng)事人同居期間財產(chǎn)的分割原則均作了明文規(guī)定，最高人民法院的司法解釋精神不應(yīng)與《婚姻法》的規(guī)定相抵觸，故在適用新的《婚姻法》后，處理離婚時分割夫妻共同財產(chǎn)問題，不能再沿用以前最高人民法院司法解釋中“照顧無過錯方”的原則。

離婚損害賠償是侵權(quán)行為的法律責(zé)任，性質(zhì)屬于債權(quán)；共同財產(chǎn)分割是夫妻在離婚時對共同財產(chǎn)進行的分割，性質(zhì)屬于物權(quán)的變更，分割時一般按照均等的原則，同時照顧子女和女方的權(quán)益。過錯方對財產(chǎn)的所有權(quán)不能因為其存在過錯而喪失。離婚損害賠償，應(yīng)該是分割夫妻共同財產(chǎn)之后再賠償，賠償?shù)牟糠肿鳛閭鶛?quán)，判令在一定期限內(nèi)支付。