很多人認為，如果離婚時一方有過錯，另一方就可以申請法院對過錯方少分甚至不分。這種觀點正確嗎？

　　《婚姻法》第四十六條規(guī)定，如果一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄行為導致離婚的，無過錯的一方可以申請過錯方給付精神損害賠償。

　　《婚姻法》的以上規(guī)定，好像給了以上觀點的法律依據(jù)。但是，在司法實踐中，這種觀點正確嗎？“過錯方”承擔“賠償”能依據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定提出嗎？

　　在回答這個問題之前，我們首先認清幾個問題。

　　1．什么是過錯？

　　我們通常百姓所理解的“過錯”，一般是指夫妻一方對另一方有打罵、虐待行為，或是有婚外情、或是有不良惡習，比如吸毒、賭博等等。那么，什么是《婚姻法》上所指的“過錯”呢？

　　遺憾的是，我國法律并沒有對“過錯”下定義，我們只能根據(jù)法律的精神和最高人民法院相關的司法解釋理解和掌握使用。

　　《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻之間相互忠實的義務；第四十六條規(guī)定了損害賠償?shù)膸追N情形。從以上法律規(guī)定我們可以這樣理解，婚姻關系中的過錯，是指一方違反法律規(guī)定的義務或通常的道德標準，或對另一方實施侵權、或不道德行為，導致另一方受到不同程度損害的行為。這樣看來，婚外情、家庭暴力、不良惡習等都應該屬于過錯。

　　2．“過錯”的表現(xiàn)形式

　　(1)不忠實行為

　　我們所指“不忠實行為”一般指的是夫妻一方的婚外情、或婚外性行為。根據(jù)一夫一妻制度的基本原理，婚外情是與法律精神相悖的。怎么樣才算構成違反“夫妻忠實義務”，法律的界定相對模糊。一方不忠實行為到達何種程度，才算構成了“不忠實”從而應該承擔過錯責任呢？法律中并沒有現(xiàn)成的答案。比如，精神出軌算不算符合“過錯”、只有身體的親密接觸而沒有性行為算不算是“過錯”？可見，對于“忠實”義務的把握，可能需要因個案而異。

　　普通百姓所認為的不忠實行為，一般是指夫妻一方與其他異性有了“性”關系，或者雖然不能確定是否有了“性關系”，但從關系暖味的表象可以對此進行推斷。實際上，現(xiàn)實案例中，即使一方有“婚外情”，恐怕舉證也很困難。既然是“婚外情”，自然有一定的隱蔽性、一般不會在公開場所進行。所以，對于配偶另一方來講，收集一方的不忠實過錯證據(jù)，相對還是比較困難的。

　　(2)重婚

　　重婚觸犯的是刑律，應當承擔刑事責任。我國《刑法》規(guī)定，重婚罪是指有配偶者又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。重婚包括以下幾種情形：

　　第一，與配偶登記結婚，與他人又登記結婚而重婚，這是一種兩個法律婚的重婚；

　　第二，與原配偶登記結婚，與他人沒有登記卻以夫妻名義同居生活而重婚，這是先法律婚后事實婚的重婚；

　　第三，與配偶和他人都未登記結婚，但與配偶和他人曾先后或者同時以夫妻關系同居而重婚，這是兩個事實婚的重婚；

　　第四，與原配偶未登記卻以夫妻關系共同生活，后又與他人登記結婚而重婚，這是先事實婚后法律婚的重婚；

　　第五，沒有配偶，但明知對方有配偶而與之登記結婚或以夫妻名義同居而重婚。

　　這是《刑法》上對重婚的界定，《刑法》第二百五十八條規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

　　(3)同居

　　根據(jù)最高人民法院相關的司法解釋，同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。根據(jù)這個定義，我們可以看出，認定同居，應當具備共同居住、不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定等幾個條件，下面我們分別來闡述這幾個條件：

　　首先，如何認定共同居住？

　　實踐中，大部分當事人提供了第三者與配偶的合影、或在某住宅同進同出的照片、以及共同居住的地址。在當事人配偶否認與他人同居的前提下，僅憑這些材料，恐怕還不能定性構成了“同居”。在司法實踐中，要證明另一方構成“同居”，還可以從以下幾個方面收集相關資料：

　　①同居地的基層組織關于第三者與配偶一方共同居住的說明：

　　②配偶一方與第三者共同生活的照片、影像資料；

　　③鄰居或其它目睹同居行為的證人所提供的證言。

　　通過以上幾個方面，可以鞏固同居證據(jù)的強度，對于法院認定同居有一定的意義。

　　其次，如何認定“不以夫妻名義”？

　　如果以夫妻名義同居，就構成了重婚。重婚是一種犯罪行為，因此，如何認定“不以夫妻名義”，顯得尤為重要。“不以夫妻名義”不僅是同居者雙方不以夫妻相稱，也指同居者的言談舉止、日常生活的外在表現(xiàn)形式，不使周圍的人員誤解其為夫妻關系。

　　再次，如何認定“持續(xù)”、“穩(wěn)定”？

　　同居的認定，其中重要的一個因素，就是共同生活的時間要有延續(xù)性。有配偶者與異性在一起共同生活三天、一個星期算不算構成同居了呢？目前的相關法律規(guī)定對此并沒有明確。但根據(jù)廣東省高級人民法院的相關規(guī)定，持續(xù)在一起共同居住超過三個月的，可被視為構成同居。而從各地法院的實踐來看，對同居構成的時間持續(xù)性要求在一個月以上。

　　最后，有了非婚生子女就構成同居嗎？

　　構成同居與是否婚外生育子女沒有必然的聯(lián)系。因此，有了非婚生子女，不能必然得出同居的結論。在老百姓的觀點里，認為第三者已與配偶一方有了孩子，就必然是非法同居關系，這個觀點是不完全準確的。

　　(4)家庭暴力

　　人們通常把夫妻一方的打罵行為統(tǒng)稱為“家庭暴力”。比如，丈夫推了妻子一把，踢了妻子幾下，或者是打得軟組織挫傷。這樣的情況是不是“家庭暴力”呢？

　　根據(jù)婚姻法相關司法解釋，家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

　　根據(jù)以上規(guī)定，我們可以看出，法律意義上的家庭暴力，對于暴力手段的程度、傷害后果的嚴重性，均有一定的要求。實踐中，對一般的輕微傷害，很難被認定為構成家庭暴力，一般認為構成輕傷害以上的程度，才可能會被認定為家庭暴力。

　　可見，通常認為的家庭暴力，或者精神“冷暴力”，均和法律定義有所區(qū)別。換句話說，法律意義的家庭暴力遠比百姓通常理解的“家庭暴力”要嚴格的多。

　　(5)虐待、遺棄家庭成員

　　目前司法實踐中，虐待家庭成員的案例不多。一般所講的虐待，是指用打罵、凍餓、有病不給治療等方法摧殘、折磨家庭成員，使他們在肉體、精神上受到痛苦的行為。而家庭成員間的遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)義務的人不履行其義務的行為。事實上，根據(jù)我國刑法的相關規(guī)定，如果虐待、遺棄家庭成員情節(jié)嚴重的話，還是一種犯罪行為，最高可以處五年的有期徒刑。

　　問題是，實踐中很多當事人的想法未必能和法律的規(guī)定相符合。比如，在夫妻分居期間，丈夫不向妻子支付子女的生活費或其它家庭開支，這種情況是否構成遺棄呢？這種情況，還是要個案具體分析。比如，在分居之前，是否有共同存款在女方處、男方不支付子女生活費用有沒有其它客觀不能的因素等等。有時候，當事人往往把民事支付責任和刑事責任相混淆，這一點，希望讀者注意。

　　(6)不良惡習

　　比如，酗酒、吸毒、賭博行為，都屬于不良惡習。問題是，根據(jù)目前《婚姻法》的相關規(guī)定，有不良惡習，必須“屢教不改”，方能成為判決離婚、認定夫妻感情破裂的理由。雖然如此，有類似惡習，應該算是過錯的外在表現(xiàn)形式。

　　案例四

　　丈夫家外有家被訴離婚，妻子能否獲得精神損害賠償？1999年年初，楊女士與林先生相愛結婚，婚后第二年生了一個可愛的兒子，一家三口其樂融融。但是自從2006年林先生被公司派往杭州辦事處擔任負責人以后，林先生逐漸對楊女士表現(xiàn)出冷漠，并且經常借故不回家。經過調查，楊女士發(fā)現(xiàn)丈夫已經在杭州安家，不但與人同居，而且還生了孩子，于是向丈夫提出離婚。考慮到離婚對自己的名譽和工作都會帶來影響，林先生向妻子懺悔，保證與第三者分手，每月至少回家一次。但是保證過后的林先生不僅沒有與第三者分手，反而變本加厲干脆不回家。

　　今年5月，楊女士一氣之下將林先生告上法庭，要求離婚，兒子由林先生撫養(yǎng)，對夫妻共同財產及林先生在公司的股份進行分割；并以林先生與他人同居生子，存在過錯為由，要求給付5萬元精神損害賠償。林先生表示同意離婚，也同意楊女士關于孩子撫養(yǎng)的意見，愿意補償2萬元，但不同意給付精神損害賠償，認為自己并不屬于非法同居，而是婚外戀，導致其婚外戀的原因是楊女士有賭博惡習以及其它不檢點行為，因此不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。

　　楊女士能獲得精神損害賠償嗎？根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，“有下列情況之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(～)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”林先生在與楊女士的婚姻關系存續(xù)期間，與第三人同居，導致最終與楊女士的婚姻破裂，因此，楊女士有權要求損害賠償。最終，法院在審理過程中，依據(jù)楊女士申請，到醫(yī)院調取了第三者的產科病歷，病歷中家屬～欄有林先生簽字，．并注明與病人關系為夫妻，確認了林先生與他人同居。法院認為，被告林先生在婚姻關系存續(xù)期間，與他人存在不正當關系，并育有一子，致使夫妻感情破裂，存在過錯，因此判決雙方離婚，孩子由被告撫養(yǎng)，夫妻共同財產平均分割。因原告有充分證據(jù)證明被告與他人非法同居的行為確實給原告的精神造成損害，原告起訴要求損害賠償，符合法律規(guī)定，故判決被告支付原告精神損害賠償金5萬元。

　　二、過錯方應該承擔什么責任

　　過錯責任應該分為二個層面。其一，是構成《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的過錯的責任承擔；其二，是構成一般過錯的責任承擔。

　　《婚姻法》第四十六條規(guī)定，對于構成重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的，無過錯一方有權請求損害賠償。最高人民法院《關于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第二十八條規(guī)定，《婚姻法》第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。

　　實踐中，離婚損害賠償具體數(shù)額可以酌情考慮結婚時間、侵權情況、損害后果、經濟因素等幾個方面酌情考慮，賠償金額從幾千元到幾萬元不等。

　　與離婚損害賠償不同的是，對于一般過錯的責任承擔，法律并沒有明確的規(guī)定，最高人民法院也沒有相應的司法解釋，而要靠法官根據(jù)個案靈活酌情考慮和掌握。一般情況下，對于無過錯方的照顧，法院一般會控制在一定幅度范圍內，可能不會達到無過錯一方過高的希望值，這一點希望讀者注意。