撫養權律師

　　【案情】

　　趙男與錢女婚后未生育子女，后收養一女小趙。幾年后，夫妻因感情不和準備離婚，但雙方就養女小趙的撫養權歸屬產生分歧，訴至法院。錢女認為，趙男現年37周歲，養女小趙5周歲，按照我國《收養法》第9條之規定，“無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差40周歲以上”，故趙男不能取得對養女小趙的撫養權。

　　【分析】

　　本案在審理中有兩種意見。

　　第一種意見認為，根據我國《收養法》第23條、《婚姻法》第26條規定，收養關系成立后，養父母與養子女間的權利義務關系適用法律關于父母子女關系的規定，故趙男能否取得對養女小趙的撫養權應適用《婚姻法》有關子女撫養權確定的法律規定，而不應適用《收養法》關于收養條件的規定，而根據《婚姻法》第36條的規定，“離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務”，因此，不能以趙男與小趙年齡相差不足40周歲為由剝奪趙男對小趙的撫養權。

　　第二種意見認為，我國《收養法》第9條規定無配偶男性收養女性時年齡應當相差40周歲以上，旨在維護收養關系的倫理性，保護被收養女性的合法權益，避免借收養名義而違背社會公德的不良行為。雖然趙男與小趙的收養關系成立在先，但如果讓小趙跟隨趙男生活，則造成了年齡差距不足40周歲的事實，不利于維護小趙的合法權益和收養關系的倫理性，故趙男不能取得對小趙的撫養權。筆者同意第二種意見。

　　首先，法律規定養父母與養子女間的權利義務關系等同父母子女關系，僅是出于保護養父母與養子女之間親屬權的考慮，在離婚確定養子女撫養權問題時不能不考慮其特殊性。縱然從法律體系上講《收養法》第9條關于收養的特殊條件在本案中不一定可以直接適用，這一法律規則的立法用意在司法中也應為法官所考慮，如果讓小趙跟隨趙男生活，確實存在年齡差距不足40周歲的問題，不利于維護小趙的合法權益和收養關系的倫理性。

　　其次，我國婚姻法第36條也規定，“雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決”，該條確定了判斷子女應隨父母哪一方生活的最重要的原則--即“有利于子女利益”原則--它要求法官在確定子女隨父母哪一方生活時，首先也必須充分考慮未成年子女的利益。本案中，鑒于小趙非趙男親生且雙方年齡差距不足40周歲以上，應認為讓小趙跟隨錢女生活更有利。