在日益增多的離婚案件中，被告下落不明情形的存在，使得法官無(wú)法與當(dāng)事人接觸，也就難以判斷夫妻感情是否已經(jīng)破裂，一旦處理不慎會(huì)導(dǎo)致矛盾更加突出。

一、一方下落不明離婚存在的問(wèn)題

（一）下落不明的概念

根據(jù)《民通意見》第26條，下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。從該條文可知，下落不明并沒有時(shí)間限制，它著重強(qiáng)調(diào)的是一種狀態(tài)，只要一方離開最后居住地后沒有音訊，就屬于下落不明。

（二）存在的問(wèn)題

1、婚姻關(guān)系不能恢復(fù)

原告為達(dá)到離婚的目的。往往會(huì)極盡自己之能來(lái)表明雙方感情不好，法官僅憑原告的陳述及其提供的證據(jù)來(lái)判斷夫妻感情是否破裂比較困難。

由于被告下落不明，并不代表其已死亡，故被告隨時(shí)有可能重新出現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》202條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請(qǐng)?jiān)賹彙?rdquo;這就會(huì)導(dǎo)致已發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決因當(dāng)事人不能申請(qǐng)?jiān)賹彛斐苫橐鰻顩r無(wú)法恢復(fù)。

2、財(cái)產(chǎn)處理可能不當(dāng)

由于夫妻一方下落不明期間所得的財(cái)產(chǎn)無(wú)法查清，夫妻財(cái)產(chǎn)的分割往往局限于夫妻共同生活期間所得的財(cái)產(chǎn)和原告在被告下落不明期間所得的財(cái)產(chǎn)，此時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割對(duì)原告而言顯然不合理。而原告提供的財(cái)產(chǎn)情況因無(wú)法質(zhì)證也可能存在遺漏、隱瞞和虛假。從而就可能會(huì)侵害被告可分得的財(cái)產(chǎn)，不能公平分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

另一方面，因被告在下落不明期間所得的財(cái)產(chǎn)也應(yīng)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。所以，當(dāng)被告重新出現(xiàn)且擁有很多之前沒有處分過(guò)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，新的財(cái)產(chǎn)分割糾紛將在所難免。此時(shí)，如果法院不對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理，必然會(huì)影響到起訴一方的利益和權(quán)益。

基于上述原因，在審判實(shí)務(wù)中，有的法院對(duì)財(cái)產(chǎn)分割一并處理，有的法院只對(duì)離婚作出判決，不對(duì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題進(jìn)行處理，做法不統(tǒng)一。這無(wú)疑影響了裁判的統(tǒng)一性、權(quán)威性。

3、子女撫養(yǎng)難以處理

由于被告下落不明，夫妻雙方不能就子女隨哪方生活及撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行協(xié)調(diào)，也剝奪了子女選擇跟父母中特定一方生活的權(quán)利。

司法實(shí)踐中當(dāng)，當(dāng)子女較多而原告又不愿意全部撫養(yǎng)時(shí)，法院在判處時(shí)就面臨難題，若判決全由原告撫養(yǎng)，在被告處于下落不明的情況下，對(duì)原告來(lái)說(shuō)負(fù)擔(dān)很重;如若判決部分子女歸被告撫養(yǎng)，在被告下落不明的情況下，等于是空判，子女權(quán)益得不到保障，不利于其健康成長(zhǎng)，社會(huì)效果也不好。而且，當(dāng)被告重新出現(xiàn)時(shí)，如被告要求變更撫養(yǎng)關(guān)系而雙方又協(xié)商不成，將使得原被告雙方因爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題而產(chǎn)生新的糾紛，容易給孩子的心靈造成傷害，影響孩子的健康成長(zhǎng)。

但問(wèn)題是，不管法院判決子女歸何方撫養(yǎng)，實(shí)際上一般都是由原告撫養(yǎng)。因?yàn)楸桓嫦侣洳幻鳎词古袥Q被告撫養(yǎng)，也沒有什么實(shí)際意義。

4、第三人權(quán)益受損

在離婚訴訟中，法院會(huì)不可避免地涉及到對(duì)夫妻債權(quán)債務(wù)的處理。由于被告下落不明，原告所知有限，特別是在被告故意下落不明或原、被告雙方串通逃避債務(wù)時(shí)，法院很難查清雙方的債權(quán)債務(wù)，法院的判決就極易侵犯第三人的利益。

5、規(guī)避法定義務(wù)

實(shí)踐中還有一種情況是，有的夫妻為逃避計(jì)劃生育，在女方懷孕遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)后，男方以女方下落不明為由，向法院提出離婚。

二、解決的思路

（一）關(guān)于案件受理問(wèn)題

1、能否以未提供被告具體住所地，不符合起訴條件為由，不予受理。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《民事訴訟法》第121條的規(guī)定，起訴狀應(yīng)當(dāng)載明被告的工作單位和住所，倘若訴狀中缺失該內(nèi)容，經(jīng)限期補(bǔ)正仍不能完善的，法院以起訴狀內(nèi)容有欠缺而不予受理。如果當(dāng)事人不能提供對(duì)方當(dāng)事人的確切住所或經(jīng)常居住地，無(wú)法送達(dá)，那么法院就應(yīng)以不符合起訴條件為由，不予受理。

我們認(rèn)為，民訴法第119條規(guī)定的“要有明確的被告”只是對(duì)當(dāng)事人的住所或經(jīng)常居住地的一種初步審查，不應(yīng)作為定案的依據(jù)，否則就會(huì)妨害當(dāng)事人訴權(quán)的行使。2004年頒布的《最高人民法院關(guān)于依據(jù)原告起訴時(shí)提供的被告住址無(wú)法送達(dá)應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，原告因客觀原因不能補(bǔ)充或者依據(jù)原告補(bǔ)充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向被告公告送達(dá)訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實(shí)、準(zhǔn)確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結(jié)訴訟。對(duì)此，2015年頒布的《民訴法解釋》第209條第1款也規(guī)定“原告提供被告的姓名或者名稱、住所等信息具體明確、足以使被告與他人相區(qū)別的，可以認(rèn)定為由明確的被告。”該款的重心也不在住所等信息具體明確，而在于“足以使被告與他人相區(qū)別。”

2、能否以未宣告失蹤為由，裁定不予受理或駁回起訴。

《婚姻法》第32條第4款規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。該條規(guī)定雖然把宣告失蹤作為準(zhǔn)予離婚的法定理由之一，但并沒有明確規(guī)定將宣告失蹤作為人民法院受理一方下落不明離婚訴訟的前置程序。

因此，部分法院以未宣告失蹤為由，對(duì)一方下落不明案件不予受理，或受理后裁定駁回起訴的做法是缺乏法律依據(jù)的。

事實(shí)上，2015年《民訴法解釋》第217條已明確規(guī)定了：“夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請(qǐng)宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對(duì)下落不明用公告送達(dá)訴訟文書。”根據(jù)該條規(guī)定，夫妻一方下落不明，另一方?jīng)]有申請(qǐng)宣告失蹤而直接起訴離婚的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，并且依法公告送達(dá)訴訟文書。

3、能否僅以法院張貼、登報(bào)方式公告送達(dá)

至于公告送達(dá)的方式，有的法院采取張貼的方式，有的法院采用登報(bào)的方式。為了避免被告及其他知情人因未注意法院宣傳欄張貼或人民法院報(bào)登報(bào)的內(nèi)容，有必要采取一些輔助措施：關(guān)于張貼，除了法院公告欄、戶籍所在地外，還應(yīng)張貼在原告、被告以前經(jīng)常生活、出入、工作地段、原居住地等，關(guān)于登報(bào)，如在調(diào)查出被告下落不明前的大致去向后，可在去向所在地和原居住地的影響力大、覆蓋面廣的報(bào)紙上予以同步刊登。最后將公告同時(shí)送達(dá)被告的近親屬和原所在的村（居）委會(huì)、社區(qū)，并和被告近親屬進(jìn)行談話做筆錄，告知其被告訴訟的權(quán)利和缺席的法律后果。 

（二）關(guān)于證據(jù)審核問(wèn)題。

由于下路不明一方無(wú)法到庭參加訴訟，所以庭審調(diào)查只能圍繞原告提供的證據(jù)進(jìn)行。

1、核實(shí)婚姻關(guān)系是否有效。

具體包括：1、是否經(jīng)過(guò)登記。司法實(shí)踐中，存在以假證欺騙相對(duì)方已經(jīng)辦理婚姻登記的情形。2、是否冒名登記。司法實(shí)踐中存在因?qū)嶋H結(jié)婚人不到法定婚齡而使用他人身份證冒名登記情形。3、是否婚姻無(wú)效。

2、嚴(yán)格審核證明一方下落不明的證據(jù)。

由于不能排除原告隱瞞真實(shí)情況，惡意離婚的可能，故有必要對(duì)證明材料從主體、形式等方面進(jìn)行嚴(yán)格審核。從出具下落不明證明材料的主體上來(lái)看，實(shí)踐中，主要有以下幾種情形：一方親戚或雙方親戚，包括父母所出具的書面證明材料;原、被告所居住的村委會(huì)或居委會(huì)、社區(qū)所出具的證明;轄區(qū)派出所出具的證明;被告單位出具的證明。對(duì)于這些證明的采納，不能一概而論：

（1）原告方親戚及父母的證明因個(gè)人情感因素較多，容易存有私心，直接采信應(yīng)慎重；

（2）單位出具的證明，因單位與被告是工作關(guān)系，無(wú)法得知工作時(shí)間之外被告的去向，且被告可以自主選擇其他單位工作，對(duì)其證明也不宜直接采信。

（3）被告所在地的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)或者戶籍管理部門出具相關(guān)證明。一般情況下，被告所在的村委會(huì)或居委會(huì)熟悉被告下落不明的情況，這在很大程度上便利了離婚訴訟，減輕了原告的負(fù)擔(dān)。但是也應(yīng)該注意到，基層組織出具證明帶有一定的隨意性，沒有嚴(yán)格的認(rèn)定程序。又由于法院通常都是單方審查，很難認(rèn)定被告是否確實(shí)下落不明。因此，僅憑基層組織的證明一般不能直接認(rèn)定一方下落不明。

（4）公安機(jī)關(guān)是我國(guó)公民戶籍管理的法定部門，由公安機(jī)關(guān)出具當(dāng)事人下落不明的證明，最具有證明效力。

這里需要注意的是，單位向人民法院出具的證明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。必要時(shí)，人民法院也可以要求制作證明材料的人員出庭作證。拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

（三）關(guān)于判決離婚問(wèn)題

1、能否依據(jù)《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條，僅以一方下落不明滿2年為由判決離婚。

1989年頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條規(guī)定，一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的，視為夫妻感情確已破裂。一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，可依法判決準(zhǔn)予離婚。

從該條文可以看出該意見把下落不明滿兩年作為離婚的實(shí)質(zhì)條件。同時(shí)，該條文只是說(shuō)可以判決離婚，并未表示應(yīng)當(dāng)判決離婚。這就賦予了法官的自由裁量權(quán)，法官在審理時(shí)可以結(jié)合其他因素綜合認(rèn)定是否應(yīng)判決離婚。

一般而言，可根據(jù)《婚姻法》第32條第2款判斷感情是否確已破裂。具體而言，就是一方下落不明前，如有以下情形的，則可考慮認(rèn)定感情確已破裂：

1、重婚或有配偶者與他人同居的；

2、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

4、因感情不和分居滿二年的；

5、其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

但從司法實(shí)踐中反應(yīng)的情況來(lái)看，當(dāng)一方下落不明時(shí)，另一方提出的證明一方下落不明前夫妻感情確已破裂的證據(jù)，因未經(jīng)相對(duì)方到庭質(zhì)證，而使法院在是否采信的問(wèn)題上進(jìn)退兩難，破與不破往往是法官綜合評(píng)價(jià)的結(jié)果。除了上述一方下落不明前夫妻感情確已破裂的情形之外，還需考慮的一點(diǎn)就是，單純一方下落不明的狀態(tài)本身是否構(gòu)成感情確已破裂。根據(jù)《婚姻法》第32條第3款“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”之規(guī)定，不區(qū)分一方失蹤的原因以及對(duì)另一方的影響，只要下落不明達(dá)到宣告失蹤的年限且被宣告失蹤這一客觀條件成就，則就可認(rèn)定感情確已破裂。

因此，在婚姻法及其司法解釋未對(duì)下落不明狀態(tài)與感情確已破裂之間關(guān)系作出其他規(guī)定之前，法院對(duì)判決離婚應(yīng)持慎重態(tài)度，除非下落不明人已被宣告失蹤，否則輕易不要基于下落不明這一事實(shí)本身判決離婚。例如，被告下落不明滿兩年，確實(shí)可以說(shuō)明被告沒有對(duì)配偶及其子女盡到相應(yīng)的責(zé)任或逃避責(zé)任，但如果被告下落不明前與原告之間的感情較好，法院在審理時(shí)就應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因等方面綜合分析，確定雙方感情是否破裂。

2、能否依據(jù)《婚姻法》第32條第3款，認(rèn)定下落不明構(gòu)成遺棄而判決離婚？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果下落不明的一方故意離開最后居住地，并故意和自己的近親屬及其他利害關(guān)系人斷絕聯(lián)系的，可考慮認(rèn)定為構(gòu)成《婚姻法》第32條第3款的“遺棄家庭成員”的情形，判決準(zhǔn)予離婚。在認(rèn)定下落不明人是否故意的問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)考慮下落不明一方離開最后居住地的理由，過(guò)錯(cuò)程度，對(duì)另一方造成的損害后果及起訴一方的境況等綜合因素確定。

我們認(rèn)為，在一方缺席的情形下，光憑一方舉證，直接認(rèn)定故意存在很大風(fēng)險(xiǎn)。而且《婚姻法》第32條第3款準(zhǔn)予離婚的前提是調(diào)解無(wú)效。而調(diào)解無(wú)效的前提是雙方到庭。顯然，在一方下落不明的情形下，無(wú)法到庭接受調(diào)解，自然也就不存在適用《婚姻法》第32條第3款準(zhǔn)予離婚的問(wèn)題。