一、律師應注意“捉奸”證據的合法性

　　1.自家取證

　　自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果進入自家床邊，舉起攝像機“咔嚓”拍下床上實況，照片被法院認定的可能性較大。

　　最高人民法院吳曉芳法官在羅某訴吳某離婚糾紛一案中評析認為：“羅某是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構不成刑事責任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權益，如名譽權等，還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過錯，保護自己的合法權益，其照片只作為給法院及有關部門提交的證據，這些都不違法。”

　　北京市第二中級人民法院民庭庭長齊麗華認為，法律保護的是公民的合法權益，只要是合法的權益，無論其性別、地位，都將受到法律的保護，第三者也不例外。就目前羅某捉奸拍照的行為來說，孫某告其侵犯她的合法權益，主要看她要求維護什么權益，如果是名譽權的話，不會受到法律的保護。因為她的名譽權已被她自己破壞了，法律也無法保護。盡管羅玲在取證過程中，行為可能有些過激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不是故意宣揚，從法律角度上看，不好說侵犯了孫某提出的權益問題。

　　因此，自家床上“捉奸”，行為不要過激，照片不要傳播，也不要對第三者進行人身侮辱等出格行為，證據僅用于庭審舉證，證據有效的可能性較大。

　　2.“別人家”取證

　　律師應注意，別人家床上捉奸拍照是否合法值得商榷。如果在他人住宅或賓館內收取證據，不但取的證據不被法院采納，反而可能會吃“侵權”官司。

　　3.公共場所取證

　　在公共場所取證的“捉奸”證據被法院采納的可能性較大。雖然在大眾公共場所擁抱、牽手、親吻得多，過于親密接觸得少，但不排除有些人在野外或公園發生性行為的現象。如果發生的行為進入公共場所范疇，行為人的行為就失去了狹義的私并且，一般認為，這是行為人自己放棄了隱私的權利。因此，取得的證據被法院采可能性較大。

　　二、“私人偵探”、“調查公司”的取證

　　如果強調由當事人親自去收集對方有過錯或財產狀況的證據，顯然由于當事人沒有特定的經驗以及充分的時間和精力，讓他們在滿懷悲憤惱怒的心情下去取證，是不現實的。而當事人的親友代為取證，也存在同樣的問題。指望律師代為取證也相當困難。因為取證工作量較大，耗費的精力也很大，有的律師甚至不懂最基本的調查技巧。律師是通曉法律的專家，但未必是調查取證的好手，因此，“私人偵探”應運而生。雖然，目前對于“私人偵探”存在的合法性各界普遍存在質疑，但不容置疑的是目前存在著對私人偵探的巨大市場需求，有需求就有供應。不論現在存在的類似機構的名稱如何，是信息咨詢公司，還是調查事務所，其提供婚姻案件當事人服務的手段，就是采用跟蹤、拍攝、錄音的行為，固定、保留另一方有過錯的事實情節或發現財產證據線索。

　　對于一般的離婚案件，財產爭議額度不大，當事人經濟能力不是很高的案件，律師一般不宜建議當事人請人代為取證。一般請人調查取證工作量大，可能會有若干人參與，周期相對較長，同時工作危險性、風險性也存在，因此，委托調查開銷相對較高。如果使用受委托人相對較多或價值相對較大的調查器材(如幾輛汽車)，花費更高。因此，律師應建議客戶，對于家庭共同財產較高，有對方有過錯證據對財產分割影響較大，或財產證據線索較為重要的案件，可以請人代為調查取證。而對于一般家庭中的婚外情以及財產情況，沒有必要聘請調查。當然，如果愿意“花錢買明白”忽略經濟賬的當事人，采用代為調查取證的模式也無可厚非。

　　關于請人代為取證的合法性問題，我們認為，既然法律賦予了當事人“誰主張、誰舉證”的權利義務，當事人自然有權委托代理人代為收集調查取證。被委托人不論是誰，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取來的與本案有關的證據，就是有效證據，只是其證明力大小有待法官認定。因此，對于有些有必要的案件，請“私人偵探”調查取證，也不失一種爭取最大權益的手段。

　　三、常見婚外情取證的方法

　　1.跟蹤法

　　離婚案件中，在接受一方當事人的委托后，以收集證據為目的的跟蹤，不應該被認為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規律、作息去向，通過其工作、生活中的情節，來判斷和取得其是否存在過錯的證據。這一服務過程一般有三個階段：

　　第一階段：瞄準對象。將被跟蹤人的照片、錄像或其他資料告知委托人，鎖定被調查對象。

　　第二階段：實施跟蹤。一般以兩周為一階段，對特定對象的生活、工作場景予以觀察，發現有無異常。一般情況下，一兩天工夫很難摸準一個人的生活規律以及生活真實場景。用一周到兩周時間，基本上可以解決問題。

　　第三階段：總結歸納。將一個周期以來，被調查人出入的場合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結，向委托人匯報，并交付相關證據材料。

　　2.拍攝法

　　若發現可能存在暖昧關系人員，或是可能同居或幽會的場所，或者量被調查人與其他異性存在親昵動作的舉動，受委托人可以用攝像機或照相機拍攝作為初步證據材料。

　　3.錄音法

　　對于以膠帶為介質的錄音材料，基本上不容易被改動，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據效力較高。而對于以數碼器材如MP3、錄音筆等數碼設備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復制以及編輯相對可能性較大，容易為對方否認，對法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據提交總比沒有證據提交好。如果使用的是市場上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材(如針孔式攝像機)，在適當的場所，如是在公共場所而不是在別人的私密場所，收集到的證據材料只要要具備關聯性，就有證據效力。

　　因婚外情取證具有一定的風險性，對取證的專業性要求較高。而律師是法律專家，并非在此類取證方面專長。因此，我們建議律師一般不要輕易承諾當事人進行婚外情的取證，而建議當事人本人與相關機構聯系調取此類證據。這樣，可以避免律師執業風險以及保障人身安全。