一、律師應(yīng)注意“捉奸”證據(jù)的合法性

　　1.自家取證

　　自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果進(jìn)入自家床邊，舉起攝像機(jī)“咔嚓”拍下床上實(shí)況，照片被法院認(rèn)定的可能性較大。

　　最高人民法院吳曉芳法官在羅某訴吳某離婚糾紛一案中評(píng)析認(rèn)為：“羅某是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構(gòu)不成刑事責(zé)任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權(quán)益，如名譽(yù)權(quán)等，還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過(guò)錯(cuò)，保護(hù)自己的合法權(quán)益，其照片只作為給法院及有關(guān)部門(mén)提交的證據(jù)，這些都不違法。”

　　北京市第二中級(jí)人民法院民庭庭長(zhǎng)齊麗華認(rèn)為，法律保護(hù)的是公民的合法權(quán)益，只要是合法的權(quán)益，無(wú)論其性別、地位，都將受到法律的保護(hù)，第三者也不例外。就目前羅某捉奸拍照的行為來(lái)說(shuō)，孫某告其侵犯她的合法權(quán)益，主要看她要求維護(hù)什么權(quán)益，如果是名譽(yù)權(quán)的話，不會(huì)受到法律的保護(hù)。因?yàn)樗拿u(yù)權(quán)已被她自己破壞了，法律也無(wú)法保護(hù)。盡管羅玲在取證過(guò)程中，行為可能有些過(guò)激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不是故意宣揚(yáng)，從法律角度上看，不好說(shuō)侵犯了孫某提出的權(quán)益問(wèn)題。

　　因此，自家床上“捉奸”，行為不要過(guò)激，照片不要傳播，也不要對(duì)第三者進(jìn)行人身侮辱等出格行為，證據(jù)僅用于庭審舉證，證據(jù)有效的可能性較大。

　　2.“別人家”取證

　　律師應(yīng)注意，別人家床上捉奸拍照是否合法值得商榷。如果在他人住宅或賓館內(nèi)收取證據(jù)，不但取的證據(jù)不被法院采納，反而可能會(huì)吃“侵權(quán)”官司。

　　3.公共場(chǎng)所取證

　　在公共場(chǎng)所取證的“捉奸”證據(jù)被法院采納的可能性較大。雖然在大眾公共場(chǎng)所擁抱、牽手、親吻得多，過(guò)于親密接觸得少，但不排除有些人在野外或公園發(fā)生性行為的現(xiàn)象。如果發(fā)生的行為進(jìn)入公共場(chǎng)所范疇，行為人的行為就失去了狹義的私并且，一般認(rèn)為，這是行為人自己放棄了隱私的權(quán)利。因此，取得的證據(jù)被法院采可能性較大。

　　二、“私人偵探”、“調(diào)查公司”的取證

　　如果強(qiáng)調(diào)由當(dāng)事人親自去收集對(duì)方有過(guò)錯(cuò)或財(cái)產(chǎn)狀況的證據(jù)，顯然由于當(dāng)事人沒(méi)有特定的經(jīng)驗(yàn)以及充分的時(shí)間和精力，讓他們?cè)跐M(mǎn)懷悲憤惱怒的心情下去取證，是不現(xiàn)實(shí)的。而當(dāng)事人的親友代為取證，也存在同樣的問(wèn)題。指望律師代為取證也相當(dāng)困難。因?yàn)槿∽C工作量較大，耗費(fèi)的精力也很大，有的律師甚至不懂最基本的調(diào)查技巧。律師是通曉法律的專(zhuān)家，但未必是調(diào)查取證的好手，因此，“私人偵探”應(yīng)運(yùn)而生。雖然，目前對(duì)于“私人偵探”存在的合法性各界普遍存在質(zhì)疑，但不容置疑的是目前存在著對(duì)私人偵探的巨大市場(chǎng)需求，有需求就有供應(yīng)。不論現(xiàn)在存在的類(lèi)似機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)如何，是信息咨詢(xún)公司，還是調(diào)查事務(wù)所，其提供婚姻案件當(dāng)事人服務(wù)的手段，就是采用跟蹤、拍攝、錄音的行為，固定、保留另一方有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)情節(jié)或發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)證據(jù)線索。

　　對(duì)于一般的離婚案件，財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議額度不大，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)能力不是很高的案件，律師一般不宜建議當(dāng)事人請(qǐng)人代為取證。一般請(qǐng)人調(diào)查取證工作量大，可能會(huì)有若干人參與，周期相對(duì)較長(zhǎng)，同時(shí)工作危險(xiǎn)性、風(fēng)險(xiǎn)性也存在，因此，委托調(diào)查開(kāi)銷(xiāo)相對(duì)較高。如果使用受委托人相對(duì)較多或價(jià)值相對(duì)較大的調(diào)查器材(如幾輛汽車(chē))，花費(fèi)更高。因此，律師應(yīng)建議客戶(hù)，對(duì)于家庭共同財(cái)產(chǎn)較高，有對(duì)方有過(guò)錯(cuò)證據(jù)對(duì)財(cái)產(chǎn)分割影響較大，或財(cái)產(chǎn)證據(jù)線索較為重要的案件，可以請(qǐng)人代為調(diào)查取證。而對(duì)于一般家庭中的婚外情以及財(cái)產(chǎn)情況，沒(méi)有必要聘請(qǐng)調(diào)查。當(dāng)然，如果愿意“花錢(qián)買(mǎi)明白”忽略經(jīng)濟(jì)賬的當(dāng)事人，采用代為調(diào)查取證的模式也無(wú)可厚非。

　　關(guān)于請(qǐng)人代為取證的合法性問(wèn)題，我們認(rèn)為，既然法律賦予了當(dāng)事人“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人自然有權(quán)委托代理人代為收集調(diào)查取證。被委托人不論是誰(shuí)，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取來(lái)的與本案有關(guān)的證據(jù)，就是有效證據(jù)，只是其證明力大小有待法官認(rèn)定。因此，對(duì)于有些有必要的案件，請(qǐng)“私人偵探”調(diào)查取證，也不失一種爭(zhēng)取最大權(quán)益的手段。

　　三、常見(jiàn)婚外情取證的方法

　　1.跟蹤法

　　離婚案件中，在接受一方當(dāng)事人的委托后，以收集證據(jù)為目的的跟蹤，不應(yīng)該被認(rèn)為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規(guī)律、作息去向，通過(guò)其工作、生活中的情節(jié)，來(lái)判斷和取得其是否存在過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。這一服務(wù)過(guò)程一般有三個(gè)階段：

　　第一階段：瞄準(zhǔn)對(duì)象。將被跟蹤人的照片、錄像或其他資料告知委托人，鎖定被調(diào)查對(duì)象。

　　第二階段：實(shí)施跟蹤。一般以?xún)芍転橐浑A段，對(duì)特定對(duì)象的生活、工作場(chǎng)景予以觀察，發(fā)現(xiàn)有無(wú)異常。一般情況下，一兩天工夫很難摸準(zhǔn)一個(gè)人的生活規(guī)律以及生活真實(shí)場(chǎng)景。用一周到兩周時(shí)間，基本上可以解決問(wèn)題。

　　第三階段：總結(jié)歸納。將一個(gè)周期以來(lái)，被調(diào)查人出入的場(chǎng)合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結(jié)，向委托人匯報(bào)，并交付相關(guān)證據(jù)材料。

　　2.拍攝法

　　若發(fā)現(xiàn)可能存在暖昧關(guān)系人員，或是可能同居或幽會(huì)的場(chǎng)所，或者量被調(diào)查人與其他異性存在親昵動(dòng)作的舉動(dòng)，受委托人可以用攝像機(jī)或照相機(jī)拍攝作為初步證據(jù)材料。

　　3.錄音法

　　對(duì)于以膠帶為介質(zhì)的錄音材料，基本上不容易被改動(dòng)，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據(jù)效力較高。而對(duì)于以數(shù)碼器材如MP3、錄音筆等數(shù)碼設(shè)備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復(fù)制以及編輯相對(duì)可能性較大，容易為對(duì)方否認(rèn)，對(duì)法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據(jù)提交總比沒(méi)有證據(jù)提交好。如果使用的是市場(chǎng)上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材(如針孔式攝像機(jī))，在適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，如是在公共場(chǎng)所而不是在別人的私密場(chǎng)所，收集到的證據(jù)材料只要要具備關(guān)聯(lián)性，就有證據(jù)效力。

　　因婚外情取證具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，對(duì)取證的專(zhuān)業(yè)性要求較高。而律師是法律專(zhuān)家，并非在此類(lèi)取證方面專(zhuān)長(zhǎng)。因此，我們建議律師一般不要輕易承諾當(dāng)事人進(jìn)行婚外情的取證，而建議當(dāng)事人本人與相關(guān)機(jī)構(gòu)聯(lián)系調(diào)取此類(lèi)證據(jù)。這樣，可以避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及保障人身安全。