通過刑事法律對軍婚實施特殊保護在我國具有較深的淵源。 解放以前對于軍婚的保護規定散見于各根據地出臺的條例之中，解放后到我國正式頒行的《 刑法》實施之前，對軍婚刑事法律關系調整則主要依據最高司法機關出臺的各類解釋和批復。1979年《刑法》第181 條首次明確規定了破壞軍婚罪，即“明 知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑”，這一規定將破壞軍婚罪的客觀行為限 定為同居和結婚兩類，同時排除了通奸行為。

而現行《刑法》 基本延續了前法的相關內容，唯一的不同是在舊法的基礎之上增加了拘役的刑種， 為對破壞軍婚行為的處罰提供了可以選擇的量刑空間。 就破壞軍婚罪的客觀行為而言，對“結婚”的理解，司法實務界基本形成了共識，即“指與現役軍人的配偶登記結婚或者形成事實婚姻”，但對于“同居”的理解，則觀點頗多，再加之司法實踐中，可供理論和實務界研究的案例并不多，給實踐認定帶來困難，不利于法律的統一適用。所以，對“同居”行為形成較為統一客觀的認定， 不僅有助于實現對破壞軍婚罪的準確打擊，而且能夠有力維護軍隊穩定和強化國防建設。沈輝律師認為，對“同居”的準確理解和認定，不僅是一個法律問題，更加受到來自社會層面的影響，其不僅需要司法實務達成共識，更需要對現行立法進行檢視，這也是本文所試圖解決的問題。

一、“同居”概念的刑法法義分析

從常理上看， 同居是指男女兩性在性關系基礎上共同生活。不僅包含公開以夫妻關系共同生活的情況，還包含在一段比較長的時間里公開地或秘密地在一起 共同生活的情況。由于破壞軍婚罪已將結婚作為與同 居并列的行為要件，故從邏輯上判斷，刑法上的同居行 為僅限于非婚同居。

（一）“同居”的刑法本義分析

由于《刑法》及相關司法解釋并未就“同居”作出明確規定，刑法學界存在一定爭議，基本觀點的形成主要是基于司法實踐經驗， 但總體而言經歷一個從模糊到逐步清晰的過程。

一種意見認為，“同居”是指與現役軍人的配偶在 較長時間里公開地、秘密地或者以夫妻名氣名義共同生活，它不僅有不正當的兩性關系，而且還有共同的經濟生活關系。

也有意見認為，“同居”一詞既不能僅理解為通奸，也不能只理解為公開或秘密以夫妻關系長期生活在一起。“同居”，是指長期或較長時間里共同生活在一起， 或者長期通奸或姘居的情形。

還有意見認為，“同居”既不是“通奸”，也不是形成事實上的婚姻關系，應當理解為一定時期內姘居且共同生活在一起的行為，它以兩性關系為基礎，同時還有經濟上和其他生活方面的特殊關系。 “同居”是介于事 實婚姻和“通奸”之間的一種行為。

就上述意見而言，沈輝律師認為，與現行《刑法》的立法 本意最為貼近的是第三種，因為，該意見明確的將“ 同居”與通奸和事實婚姻區別開來。 從司法實踐的情況來看，“同居”一般應包含以下特征。

1.共同生活的秘密性。同居與合法婚姻以及事實婚姻的主要區別就在于共同生活的狀態，正常婚姻是合法公開，事實婚姻是非法公開， 而同居則是非法秘 密。在婚姻類犯罪中，公開和秘密的界限往往難以分清，即在什么范圍內公開，公開到什么程度是認定的難點。從司法實踐的情況來看，主要的判斷標準依賴于周 圍人的主觀認識和行為人對相互關系的自我認識，而不同形式的公開宣稱則是區分的關鍵， 如對鄰居以夫妻名義自居或者在非婚生子出生文件的父母欄簽署姓 名等均可視為公開，而對于經常的出雙入對，給公眾以夫妻印象，但并未公開宣稱，則一般只能認定為秘密。

2.居住地點的固定性。住所是判斷“同居”行為的空間標準和基礎。從生活常理來看，穩定的共同生活最為基本的要件則是住所的相對固定，較為典型的如為了共同生活而購買住房居住或者長期租住相對穩定的地點。 而對于僅為了發生性關系而臨時選擇的酒店、旅館的房間或者其他居所顯然不能認為是固定的地點，這也是區分同居與通奸的關鍵條件之一。

3.相互關系的日常性。 一般意義上的同居是以兩性關系為核心，但在破壞軍婚罪中卻并僅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破壞軍婚罪中同居要件的特點之一，但在秘密的前提之下，同居生活應與正常的夫妻生活差別不大，這就要求同居雙方除了保持兩性關系以外，還必須在生活上有長期共同的起居、飲食、相互扶助，在經濟上相互幫襯支持、大量擁有共同財產，甚至孕育子女。

（二）同居與長期通奸的法義辨析

同居與通奸、事實婚姻具有較為客觀的區分標準，至于姘居，是指已婚男子與婚外女子同居，屬于同居中的一種特定情形，司法實踐中也較易認定。 實際生活中，明知對方是現役軍人配偶而與之結婚或公開夫妻名義共同生活的情形較少出現，僅發生少數幾次通奸行為又能較為容易的排除到犯罪之外，真正難以認定且在一定程度上存在的是與現役軍人配偶長期通奸的情形。

對于這一問題存在兩種截然不同的看法。出罪觀點認為，長期通奸并不屬于現行《刑法》所規定的同居，故與現役軍人配偶長期通奸的行為不構成破壞軍婚罪。入罪觀點認為，通奸和同居之間并不是有著不可逾越 的鴻溝，通奸往往可以轉化為同居行為，對于那些長期 通奸又不共同生活在一起的違法分子， 如不對其懲處就會讓他們鉆法律的空子而逍遙法外。顯然，前者嚴格恪守罪行法定原則，以客觀行為的規定予以直接否定，而后者則從法益角度加以論證，似乎也有道理。沈輝律師認為，就客觀行為而言，長期通奸與同居都是秘密進行，但因其行為特征與同居在一定程度上有所競合，實踐中存在區分難度。

1.兩性關系長期保持。如上所述，同居一般要求雙方長期、 穩定的生活在一起，所以， 同居的關鍵要件之一是時間上的持續。 如果說通奸僅是偶發的兩性關系，那么長期通奸無疑在時間要求上與同居形成一致。司法實踐中，長期通奸關系往往能夠保持 1 年或更久，有的甚至超過了典型意義上同居的持續時間。 也正是基于時間上的持久性，使得長期通奸對軍婚的破壞程度往往等同于甚至超過同居。 所以，時間上的量變是否會引發客觀行為的質變在現實中把握難度較大。

2.行為地點相對固定。通奸是指“男女雙方沒有夫婦關系而發生行為（多指一方或雙方已有配偶）”，所以通 奸是婚外的、不穩定的、暗中進行的性關系。一旦通奸長期化，則行為雙方必定會選擇相對固定的地點，比如長期多次租住同一酒店、賓館，或為了回避現役軍人而約定時間長期在軍人配偶住處。 若從單獨一次來看，雖然這些臨時性的住所是由酒店或賓館隨機安排以及在時 間上偶有間斷，似乎不符合固定性的要求，但從通奸行為持續地整個時間段來看，地點顯然是相對固定的。

3.雙方情感高度依賴。從司法實踐的情況來看，現役軍人配偶與他人長期通奸，一方面意味著軍婚賴以依存的感情基礎已經破裂， 而另一方面基于長期發生性關系所建立的相互情感已經從最初的婚外心理誘惑 發展為較為牢固的愛戀關系。 不僅如此，在兩性關系的 保持下，雙方一般也會建立起經濟上、生活上的相互依存關系，甚至已經與夫妻關系無異。之所以未能進一步發展，只不過是為了規避法律、逃避追究。 所以，長期通 奸很大程度上已經具備了同居的實質內容。

二、“同居”概念難以界定的原因分析

最高人民法院于 1985 年印發了《〈關于破壞軍人婚 姻罪的四個案例〉的通知》（以下簡稱《通知》），試圖以案 說法對“同居”概念進行司法界定。 而對于“同居”概念的界定困難實則源于理論化工作的缺失和社會實踐變化。

（一）刑法法義未能明確

由于同居概念對婚姻關系關涉甚大，所以，最高人 民法院《 關于適用〈 中華人民共和國婚姻法〉 若干問題的解釋（ 一）》（ 以下簡稱《 解釋》） 第 2 條對其進行了界定，即同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。除此之外，遍覽法律文件，鮮有涉及于此，刑事法規定及司法解釋也是只字未提。正是由于法律規定的缺失，造成了司法實踐中對法律進行解釋和適用的混亂。總體而言，主要存在兩種情況。

一是以《解釋》為依據對同居概念進行界定。即將持續、穩定地共同居住作為同居的判斷標準。然而，不但法律尚未明確同居能否成為法律上的一個通用概念而能夠跨越不同部門法予以一視同仁的適用，即便在刑事案件的認定上借鑒婚姻法上的這一解釋，仍然存在著厘定不清的問題。對于前者，任何法律概念必須由其所在法律進 行明確界定，哪怕是同一個一般意義上的詞語。如“近親 屬”這個概念，在三大訴訟法中的界定范圍就各不相同，所以每部法律都進行了明確界定。至于后者，如何理解 “持續、穩定”則只能是仁者見仁智者見智，甚至將此意理解為持續地、有穩定居所的共同生活，亦無可厚非。

二是以《 通知》為參照對同居概念進行類推。《通知》由最高人民法院印發，明確要求地方各級法院可以參照辦理，其后并未有相關法律文件明確予以廢止或停止適用，合法性上應無太大問題。更為重要的是，《通 知》中列舉的四個案例在司法實踐中具有典型性，能夠 起到判例的參考作用。 然而， 由于 《通知》 是依附于 1979 年《 刑 法 》 的 司 法 解 釋 ，能否繼續適用于 1997 年《刑法》，卻值得思考，即便兩部《刑法》關于破壞軍婚罪的法律條文表述只字不差。 應該說，最難以解決的問題就在于， 被 1979 年《刑法》視為圭臬的類推解釋因 1997 年《刑法》明確罪刑法定原則之后被明確禁止，正如有學者認為，最高人民法院曾指出，對長期與現役軍人配偶通奸而給軍人婚姻造成嚴重破壞后果的行為 ， 直接以破壞軍婚罪論處有類推解釋之嫌。

（二）法律政策深入影響

1.軍事斗爭的角色地位變化。在建國之前，黨領導的武裝力量為了實現政權更替進行了大量艱苦卓絕的對外對內作戰，軍事斗爭成為了全黨的中心工作。而作為軍事斗爭的承載個體———軍人，則必須為其創造條件，消除顧慮，使其全身心投入到戰斗之中以及維護部隊穩定，確保軍事戰斗力。所以，法律法規在這一時期對軍婚保護的嚴 格程度達到了前所未有的高度。通奸屬于典型的破壞行 為，甚至訂婚都成為破壞軍婚的客觀要件。類似的法律規定一直沿用到 1979 年《刑法》的頒布。 然而，在剛剛明確通奸不再成為破壞軍婚罪的客觀要件之后，1984 年的《通知》又明確將長期通奸造成軍婚破壞的情形等同于同居行為，而這期間，我國也正好處于邊境戰爭的歷史狀況之下，直到 1989 年之后，特別是在 1997 年頒布修訂后《刑法》的 和平時期，對破壞軍婚犯罪規定才逐步趨于正常。

2.權利觀念的進步發展變化。 對于破壞軍婚犯罪的規定，隨著時代的不同，變化較大，但整體來看，不論是罪狀描述還是刑罰設定，均呈現出輕緩化的趨勢。而這一趨勢在很大程度源自于權利觀念深入人心的影響。隨著社會結構的轉型，法律規范的空間更加明確，私權在很大程度上已再僅限于要受到法律的保護，更多的是要求法律不得涉入個人自由的領域，不得對應由個人決定的事項再由法律進行調整。正因為如此，在法律政策制定的過程中，公共權力逐步從婚姻市場中的撤離，婚姻成為個人領域的私事，人們對自身的婚姻與性行為有了更大的選擇自由。所以，當破壞軍婚罪仍然存在，對軍婚的嚴格保護仍具現實必要性時，必然應當對破壞行為進行重新界定，以適應時代的變化。

（三）社會因素不斷介入

1.同居地點的流動化趨勢。 社會發展所帶來的個體經濟差異的大幅拉大造成在同居地點問題的上的兩個相對發展趨勢。對于經濟實力增強的群體而言，可以購置多套住房用于與婚外異性同居或者長期租住高檔 酒店、 賓館，而對于實力稍弱群體，基于經濟水平的限 制頻繁更換同居地點亦有可能。 當然，地點的不斷變化 也可能是為了保證同居關系秘密性或者是為了規避法律。上述情況雖然在形式上不符合住所穩定的要求，但從整體上看卻很難否認其同居的事實狀態。

2.同居目的的單一化趨勢。 隨著社會整體物質生 活水平的不斷提高， 婚外同居者往往是為了尋求更多心理上、精神上的需要，以彌補其情感與生理需求的不足， 以致一部分在經濟上的富裕者通過金錢與財富來交換性需要的行為大量產生。 所以，現代同居生活一方 面具備傳統意義上的同居的外在表現形式，但另一方 面則更趨向于純粹兩性關系的維系，而非相互之間扶助。這種同居關系雖然可以維持一段相對較長的時間，但卻更加缺乏相互的信任和感情的容忍，所以，現代同 居關系更容易破裂。

3.同居對象的多元化趨勢。就一般觀念而言，婚外同居是以婚姻關系為代價換取非婚同居生活，行為人往往會以同居生活為主，適當維系合法婚姻關系。但從近年來所報道的新聞事件來看，同時與多人保持婚外同居關系的情況并不鮮見，其顯然不同于典型的同居 狀態。 就單一同居關系而言，難以實現持續、穩定的共同生活，但就整體同居關系來看，特別是相對于合法婚 姻關系，又難以否定與多人同居者的同居性質。

三、對同居概念認定困難的合理應對

事實上， 對破壞軍婚罪中同居的界定，在當下來看，并非一個可以量化的概念，而只能是一個用于判斷的范圍，其更應當由司法者在實踐中，根據經驗進行判斷，而非確立一個標準供司法者去適用。 所以，破壞軍 婚罪的完善有賴于司法和立法的相互促進。

（一）明示危害后果

現行《刑法》對破壞軍婚罪的法條設計采用的是 敘明罪狀的方式，即對具體犯罪的構成特征作了詳細的描述，但未對該罪的危害后果予以明示，就立法本意而言，該罪罪名已經明確了危害后果，即破壞軍婚， 其能夠與法條內容之間形成較為清晰的邏輯關系，再于法條之中規定危害后果似乎屬于贅述。然而，罪名雖然概括了犯罪內容，但其本身并不是確定和解釋該犯罪具體犯罪構成的依據，換言之，在確定具體犯罪的構成要件與責任要件時，仍需以刑法分則明文規定 的罪狀、總則條文的相關規定以及其他相關條文的內容為依據。

破壞軍婚罪所保護的法益是現役軍人的婚姻家庭關系，既突出了現役軍人配偶對婚姻的忠誠義務，又劃定了自然人婚姻和性對象的合法范圍。 除現役軍人本身過錯以及因非介入因素的雙方感情破裂等原因導致軍婚受到破壞的情形之外，不管采取何種方式，只要發 生軍婚受到破壞（離婚或者感情破裂）等嚴重后果，均屬于破壞軍婚罪的規范內容。 所以，危害后果在破壞軍婚罪的判定上顯然具有重要作用。沈輝律師認為，法條應當明示危害后果，以實現罪狀的完整與合理。

（二）擴充客觀行為

除同居情形以外， 破壞軍婚罪的行為基本上屬于 重婚行為， 刑法將其規定為不同的犯罪旨在對軍婚予以特殊的保護。 從法條來看，立法將達到應受《刑法》懲罰的破壞軍婚行為限定為結婚與同居兩種，換言之，也只有結婚和同居才能達到對軍婚的實質性破壞。然而如上所述，隨著時代的發展，破壞軍婚的方式呈現多元化的發展，如果仍然將客觀行為限定為上述兩種，勢必會出現同樣甚至更為嚴重的危害后果， 卻難以進行相同法律評價的情形。

沈輝律師認為，從合理性的角度考慮，應當對于破壞軍婚罪的客觀行為進行一定程度的擴充。一是在保持現行法律規定不變的情況下， 由司法機關對同居進行擴充解釋。即明確規定同居可以包括已經造成嚴重后果的時間較長的通奸行為。以作為對法律條文的補充，使司法認定有章可循；二是在法條中保留結婚這一客觀行為，將同居這一難以明確界定的行為改為“其他對軍婚造成嚴重破壞的行為”，如此修改似乎存在模糊客觀行為之嫌，但卻能夠使得法律與社會發展相適應，防止人為的將同居行為與其他相當行為予以割裂，彌補法 律滯后性的不足，將更多的空間給予司法者進行自由裁量，同時也能實現犯罪認定的平衡。

（三）輔以案例指導

案例指導是近年來“兩高”推行的一項司法機制創新，并以法院的探索和推動更具代表性。一般而言，指導性案例是由最高人民法院依審判管理職能確立的、經適當程序確立并經適當形式公開發布的、具有典型監督和指導意義、已經發生法律效力的裁判案件。正是由于典型案例的指導具有消減司法不統一現象，規范司法裁量權、提高司法效率等諸多功效，所以，其必然會成為一種對立法的有效補充。

事實上，通過案例對司法實踐進行指導在我國具有一定的實踐基礎，而對于破壞軍婚罪而言，1985 年的《通知》更是創個罪案例指導之先。沈輝律師認為，由于破壞軍婚罪所涉的婚姻、同居等男女關系具有復雜性和共通性的特點，難以通過文字表述進行量化規范，單純依靠立法和司法解釋將難以做到維護每一個個案的正義，所以，完全有必要通過最高司法機關定期發布指導案例以彌補成文法缺乏周延性、 應變性、明確性、具體性的不足。