2010年，王某與林某因股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生糾紛，王某訴至法院后，申請(qǐng)保全了林某名下的一套房產(chǎn)，后法院判決林某償還王某5000萬元。在執(zhí)行程序中，案外人鐘某向法院提出異議，稱其與林某已于1996在民政局協(xié)議離婚，林某所欠債務(wù)系在離婚后產(chǎn)生，屬于其個(gè)人債務(wù)。并且，在民政部門備案的離婚協(xié)議書約定，被保全的涉案房產(chǎn)歸其所有，多年來一直由其占有和居住，只是由于政策原因一直未能過戶，故請(qǐng)求執(zhí)行法院停止對(duì)該房產(chǎn)的執(zhí)行，并解除查封措施。

　　這個(gè)執(zhí)行案件非常典型，將案件事實(shí)抽象以后就是：男女雙方在離婚協(xié)議中約定，登記在一方名下的共有房產(chǎn)歸另一方所有，但因故未能在離婚后及時(shí)過戶，后來一方因欠債被法院查封了其名下的該房產(chǎn)，另一方作為案外人提出了執(zhí)行異議。此時(shí)，要不要保護(hù)案外人權(quán)益？在什么情況下保護(hù)？排除執(zhí)行的法理依據(jù)又在哪里？

　　應(yīng)該說，這種類型的案件共性很強(qiáng)，其裁判結(jié)論及裁判理由具有較大的普適性，但實(shí)踐中的做法，卻似乎并不統(tǒng)一。比如，有的法院是支持案外人異議的，有的法院則以房產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下、案外人異議無法條依據(jù)為由，徑直駁回。而且，在執(zhí)行異議制度確立后，近年該類案件有增多的趨勢(shì)，故值得引起重視和認(rèn)真研究。 

　　首先需要說明的是，這類案件的處理，目前法律和司法解釋均沒有作出明確規(guī)定，如何處理完全靠法官對(duì)案件的把握能力，靠法官解釋、理解適用法律的能力。由于沒有法律的明確規(guī)定，法官在裁判文書中對(duì)這類案件如何說理，如何在兩個(gè)平等的債權(quán)之間通過說理支持其中的一方，確實(shí)是一個(gè)很大的難題。

　　我注意到，人民法院報(bào)曾在2015年，刊登了一文《離婚協(xié)議中不動(dòng)產(chǎn)約定能否直接引起物權(quán)變動(dòng)》，該文認(rèn)為，“離婚協(xié)議中對(duì)房產(chǎn)的約定，能直接引起所有權(quán)的變動(dòng)”，并以此作為排除執(zhí)行的理由。

　　最近，《人民法院案例選》（201602），也刊載了廣州中院（2014）穗中法執(zhí)復(fù)議字第101號(hào)“臧某執(zhí)行異議案”，標(biāo)題為《臧旭霞執(zhí)行異議審查案——離婚協(xié)議是否具有物權(quán)變更效力》。關(guān)于保護(hù)案外人臧某權(quán)益的理由，該案例的裁判理由認(rèn)為，“離婚協(xié)議中對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)歸屬的約定，對(duì)雙方具有約束力；雖未經(jīng)登記，但在無善意第三人情況下，應(yīng)認(rèn)定發(fā)生物權(quán)變更效力”。 

　　本文認(rèn)為，廣州中院的這個(gè)復(fù)議裁定，結(jié)論是正確的，但其裁判理由混淆了物權(quán)行為和債權(quán)行為，是極其錯(cuò)誤的，是非常不可思議的。眾所周知，根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須要登記公示才能發(fā)生法律效力，除非有法律的特別規(guī)定，例如該法28條規(guī)定的法律文書導(dǎo)致的物權(quán)變更自法律文書生效時(shí)發(fā)生效力等。

　　雙方對(duì)房產(chǎn)歸屬作出約定的離婚協(xié)議，當(dāng)然是有效的，這自無疑問，但協(xié)議有效與物權(quán)變動(dòng)無關(guān)，這同樣也沒有疑問。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)前法律框架下，離婚協(xié)議絕對(duì)不可能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，在這個(gè)問題上，沒有任何討論的余地。

　　因?yàn)椋J(rèn)為“離婚協(xié)議能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)”的觀點(diǎn)，直接否定了《物權(quán)法》的基石——物權(quán)法定原則，在大陸法系的成文法國家，這一結(jié)論觸犯了法律解釋的底線和原則，是無論如何不能被法律界所接受的。 

　　相對(duì)于刑法解釋要嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的要求，民商法的解釋要自由一些。但是，這絕不意味著想怎么解釋法律，就怎么解釋，其同樣要遵循一定的規(guī)則。認(rèn)為”離婚協(xié)議一生效（甚至不需要民政局確認(rèn)），約定的房產(chǎn)所有權(quán)無需登記即轉(zhuǎn)移“——就像《物權(quán)法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)那樣，司法者有什么權(quán)力通過法律解釋隨意創(chuàng)設(shè)一種新的債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式呢？

　　那么，如果不承認(rèn)離婚協(xié)議能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，那該如何說理呢？該如何保護(hù)案外人配偶的利益呢？在這方面，最高法院公報(bào)案例 2016年第6期，在鐘永玉與王光、林榮達(dá)案外人執(zhí)行異議糾紛案中，給我們提供了一個(gè)絕佳的范本（本文開頭所舉案例即為該案的簡(jiǎn)化），非常值得學(xué)習(xí)和借鑒（本案合議庭成員為姚愛華、王毓瑩、姜強(qiáng)）。這里，特將該判決書中本院認(rèn)為的說理部分，全文貼出，以供參考：

　　本院認(rèn)為，本案系案外人鐘永玉在王光與林榮達(dá)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案生效判決的執(zhí)行中，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的（訟爭(zhēng)房產(chǎn)）提起的執(zhí)行異議之訴，請(qǐng)求排除執(zhí)行的理由為股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系發(fā)生之前該訟爭(zhēng)房產(chǎn)已在離婚協(xié)議中作為其與林榮達(dá)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分歸其和四名子女所有，因此，鐘永玉對(duì)本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)是否享有足以阻止執(zhí)行的實(shí)體權(quán)利是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。本院認(rèn)為，鐘永玉對(duì)訴爭(zhēng)房產(chǎn)享有足以阻卻執(zhí)行的權(quán)利。主要理由是：

　　一、現(xiàn)有證據(jù)不能證明鐘永玉與林榮達(dá)之間存在惡意串通逃避債務(wù)的主觀故意，鐘永玉與林榮達(dá)解除婚姻關(guān)系及有關(guān)財(cái)產(chǎn)約定的意思表示真實(shí)。根據(jù)原審查明的案件事實(shí)，王光與林榮達(dá)之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時(shí)間為2009年9月，王光因該股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛根據(jù)生效判決申請(qǐng)?jiān)瓕彿ㄔ簩?duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)進(jìn)行查封的時(shí)間為2013年6月，此時(shí)訟爭(zhēng)房產(chǎn)登記在債務(wù)人林榮達(dá)個(gè)人名下。

　　鐘永玉一審中提供的復(fù)印自上杭縣檔案館的《離婚登記申請(qǐng)書》、《離婚協(xié)議書》、《審查處理結(jié)果》等三份證據(jù)，能夠證明鐘永玉與林榮達(dá)兩人于1996年7月22日達(dá)成的《離婚協(xié)議書》已明確將夫妻雙方共有的訟爭(zhēng)房產(chǎn)歸鐘永玉及其子女所有。上述《離婚協(xié)議書》系鐘永玉與林榮達(dá)兩人雙方自愿達(dá)成，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且兩人亦已依該協(xié)議并經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)解除婚姻關(guān)系，故一審法院認(rèn)定該離婚協(xié)議合法有效，并無不當(dāng)。

　　由于該《離婚協(xié)議書》簽訂時(shí)間(1996年7月)在先，法院對(duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)的執(zhí)行查封(2013年6月)在后，時(shí)間上前后相隔長達(dá)十幾年之久，林榮達(dá)與鐘永玉不存在借離婚協(xié)議處分財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的主觀惡意。據(jù)此，鐘永玉與林榮達(dá)在離婚協(xié)議中對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處分行為亦屬有效。王光上訴認(rèn)為鐘永玉與林榮達(dá)之間的離婚協(xié)議屬惡意逃避債務(wù)的理由不能成立。

　　二、關(guān)于鐘永玉對(duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容問題（廬州判官注：由于該部分的說理屬于本案?jìng)€(gè)性問題，對(duì)本文討論的問題意義不大，故在此省略）。

　　三、由于《離婚協(xié)議書》并不存在惡意串通逃避債務(wù)的問題，且鐘永玉對(duì)案涉全部房產(chǎn)享有請(qǐng)求權(quán)，因此，需要進(jìn)一步討論的問題是，鐘永玉依據(jù)《離婚協(xié)議書》對(duì)訟爭(zhēng)房產(chǎn)享有的權(quán)利是否足以排除執(zhí)行。

　　在法律適用上，應(yīng)當(dāng)看到，最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》是針對(duì)執(zhí)行程序中當(dāng)事人提出執(zhí)行異議時(shí)如何處理的規(guī)定。由于執(zhí)行程序需要貫徹已生效判決的執(zhí)行力，因此，在對(duì)執(zhí)行異議是否成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)堅(jiān)持較高的、外觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，要高于執(zhí)行異議之訴中原告能否排除執(zhí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　由此，最高人民法院《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十五條至第二十八條的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)在如下意義上理解，即符合這些規(guī)定所列條件的，執(zhí)行異議能夠成立；不滿足這些規(guī)定所列條件的，異議人在執(zhí)行異議之訴中的請(qǐng)求也未必不成立。是否成立，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況和異議人所主張的權(quán)利、申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的效力以及被執(zhí)行人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)利作出比較后綜合判斷，從而確定異議人的權(quán)利是否能夠排除執(zhí)行。

　　在本案中，鐘永玉與林榮達(dá)于1996年7月22日簽訂《離婚協(xié)議書》，約定訟爭(zhēng)房產(chǎn)歸鐘永玉及其所生子女所有，該約定是就婚姻關(guān)系解除時(shí)財(cái)產(chǎn)分配的約定，在訴爭(zhēng)房產(chǎn)辦理過戶登記之前，鐘永玉及其所生子女享有的是將訟爭(zhēng)房產(chǎn)的所有權(quán)變更登記至其名下的請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)與王光的請(qǐng)求權(quán)在若干方面存在不同，并因此具有排除執(zhí)行的效力。

　　首先，從成立時(shí)間上看，該請(qǐng)求權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于王光因與林榮達(dá)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛所形成的金錢債權(quán)。債權(quán)的成立時(shí)間盡管并不影響債權(quán)的平等性，但是在若干情形下對(duì)于該債權(quán)能否繼續(xù)履行以及繼續(xù)履行的順序產(chǎn)生影響。例如，最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條針對(duì)出賣人就特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同的繼續(xù)履行問題明確規(guī)定，在均未受領(lǐng)交付且未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的情況下，依法成立在先合同的買受人的繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)就優(yōu)先于其他買受人。以此類推，在本案情形，至少不能得出王光成立在后的債權(quán)具有優(yōu)先于鐘永玉成立在前的債權(quán)的結(jié)論。

　　第二，從內(nèi)容上看，鐘永玉的請(qǐng)求權(quán)系針對(duì)，并未指向特定的財(cái)產(chǎn)，訴爭(zhēng)房屋只是作為林榮達(dá)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)成為王光的債權(quán)的一般擔(dān)保。在鐘永玉占有訴爭(zhēng)房屋的前提下，參考最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定的精神可知，其要求將訟爭(zhēng)房產(chǎn)的所有權(quán)變更登記至其名下的請(qǐng)求權(quán)，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)于王光的金錢債權(quán)。

　　第三，從性質(zhì)上看，王光與林榮達(dá)之間的金錢債權(quán)，系林榮達(dá)與鐘永玉的婚姻關(guān)系解除后發(fā)生的，屬于林榮達(dá)的個(gè)人債務(wù)。在該債權(quán)債務(wù)發(fā)生之時(shí)，訴爭(zhēng)房屋實(shí)質(zhì)上已經(jīng)因鐘永玉與林榮達(dá)之間的約定而不再成為林榮達(dá)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。因此，在王光與林榮達(dá)交易時(shí)以及最終形成金錢債權(quán)的過程中，訴爭(zhēng)房產(chǎn)都未影響到林榮達(dá)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)。在此意義上，鐘永玉的請(qǐng)求權(quán)即使排除王光債權(quán)的執(zhí)行，也并未對(duì)王光債權(quán)的實(shí)現(xiàn)形成不利影響。

　　第四，從發(fā)生的根源上看，訟爭(zhēng)房產(chǎn)系鐘永玉與林榮達(dá)婚姻關(guān)系存續(xù)期間因合法建造而產(chǎn)生的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，在鐘永玉與林榮達(dá)婚姻關(guān)系解除之時(shí)約定訟爭(zhēng)房產(chǎn)歸鐘永玉及其所生子女所有。從功能上看，該房產(chǎn)具有為鐘永玉及其所生子女提供生活保障的功能。與王光的金錢債權(quán)相比，鐘永玉及其子女享有的請(qǐng)求權(quán)在倫理上具有一定的優(yōu)先性。

　　綜上所述，本院認(rèn)為，基于鐘永玉與王光各自債權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間、內(nèi)容、性質(zhì)以及根源等方面來看，鐘永玉對(duì)訴爭(zhēng)房產(chǎn)所享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)能夠阻卻對(duì)本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)的執(zhí)行，鐘永玉提起執(zhí)行異議請(qǐng)求阻卻對(duì)本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)執(zhí)行的理由成立，一審法院判決停止對(duì)訟爭(zhēng)的位于福建省上杭縣和平路121號(hào)房產(chǎn)的執(zhí)行正確，應(yīng)予維持。王光上訴請(qǐng)求撤銷該項(xiàng)判決的理由，不能成立，本院不予支持。

　　在這份判決書中，裁判者通過在女方鐘永玉對(duì)訴爭(zhēng)房屋的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和申請(qǐng)執(zhí)行人王光的金錢債權(quán)之間作出權(quán)衡，通過比較鐘永玉與王光各自債權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間、內(nèi)容、性質(zhì)以及根源四個(gè)方面，得出鐘永玉對(duì)訴爭(zhēng)房產(chǎn)所享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)能夠阻卻對(duì)本案訟爭(zhēng)房產(chǎn)執(zhí)行的結(jié)論。

　　本文認(rèn)為，除了純粹從法理上擺事實(shí)、講道理外，通過類比搜索相關(guān)法條，通過體系解釋的方法，可以發(fā)現(xiàn)能夠參照的類似法條有兩處，這兩處法條都能用來得出排除執(zhí)行的裁判結(jié)論。一處是《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條第1款，該款規(guī)定如下：

　　金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)前作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情形，分別處理：（一）該法律文書系就案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)屬糾紛，判決、裁決執(zhí)行標(biāo)的歸屬于案外人且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，應(yīng)予支持；

　　通過對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，在查封之前作出的另案生效法律文書，如果確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的歸屬于案外人，根據(jù)《物權(quán)法》28條，由于該執(zhí)行標(biāo)的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移，此時(shí)法院要予以支持的。那么，進(jìn)一步思考，在查封之前民政局確認(rèn)并備案的離婚協(xié)議，如果該離婚協(xié)議也確認(rèn)執(zhí)行標(biāo)的歸屬于案外人，那法院要不要支持呢？

　　都是向案外人確認(rèn)房產(chǎn)歸屬的文書，一個(gè)是行政機(jī)關(guān)作出的行政文書，一個(gè)是司法機(jī)關(guān)作出的法律文書，如果將“民政局確認(rèn)并備案的離婚協(xié)議”類比為《異議復(fù)議規(guī)定》第26條中的“另案生效法律文書”，那應(yīng)該也是可以排除執(zhí)行的。

　　如前所述，民政部門作為專門辦理離婚手續(xù)的行政機(jī)關(guān)，雖然其對(duì)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的確認(rèn)不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，但這種確認(rèn)也有一定的效力，司法機(jī)關(guān)完全可以將其作為排除執(zhí)行的一種重要參考依據(jù)。

　　另外一處可以類比的支持法條，是《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第17條，以及《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條，該28條規(guī)定如下：

　　金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持： 

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；

（三）已支付全部價(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；

（四） 非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

　　這個(gè)28條的法理在于：現(xiàn)實(shí)生活中，買受人簽訂房屋買賣合同之后，往住因登記制度不完善等各種原因未能及時(shí)過戶，在該段時(shí)間內(nèi)，房屋仍然登記在賣房人名下，當(dāng)賣房人的其他債權(quán)人要求就該房產(chǎn)受償時(shí)，執(zhí)行法院應(yīng)在一定條件下保護(hù)無過錯(cuò)不動(dòng)產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)。

　　法律的公平公正性，在沒有明確依據(jù)時(shí)，是要靠體系解釋比出來的。在這個(gè)意義上說，既然無過錯(cuò)不動(dòng)產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)要保護(hù)，那離婚中無過錯(cuò)配偶一方對(duì)約定房產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)，似乎也沒有非常強(qiáng)的理由不保護(hù)。否則，對(duì)離婚的配偶一方是不公平的。

　　而且，就本文開頭所舉的案例中的鐘某，通過對(duì)比28條成立的四個(gè)要件，可以發(fā)現(xiàn)鐘某完全滿足：第（一）項(xiàng)“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”，顯然相當(dāng)于“在人民法院查封之前已辦理合法有效的離婚協(xié)議”；第（二）、（四）項(xiàng)顯然也符合；第（三）項(xiàng)則不存在符不符合的問題。所以，既然離婚中無過錯(cuò)配偶一方也滿足這四個(gè)條件，自然可用這個(gè)法條的立法精神，作為排除執(zhí)行的間接參照。

　　離婚協(xié)議中對(duì)房產(chǎn)歸屬的約定，能否排除強(qiáng)制執(zhí)行？對(duì)于這個(gè)問題，似乎并不能一概而論。本文認(rèn)為，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，在女方對(duì)訴爭(zhēng)房屋的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和申請(qǐng)執(zhí)行人的金錢債權(quán)之間作出權(quán)衡和比較，重點(diǎn)考察以下幾個(gè)方面的問題：

　　一是案外人與被執(zhí)行人之間是否存在惡意串通逃避債務(wù)的主觀故意？二是離婚協(xié)議是不是真的？是不是發(fā)生于查封之前？有無倒簽日期騙取民政部門的確認(rèn)？三是執(zhí)行債務(wù)與離婚協(xié)議產(chǎn)生的具體時(shí)間？

　　在全面考察以上因素后，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)慎重考慮，通過靈活解釋法律，在一定條件下作出裁判停止對(duì)相關(guān)涉案房產(chǎn)的執(zhí)行，以保護(hù)無過錯(cuò)一方配偶的合法權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)公平正義。