成都新婚姻法律師：沈輝

　　一、案情

　　原被告于2005年認識，2006年結婚。由于雙方均是再婚，感情基礎不甚牢固，在原告懷孕期間，被告懷疑原告所懷胎兒不是自己的親身骨肉，于是原被告定下“打賭”協議：待孩子出生后進行親子鑒定，若鑒定為被告所生，被告將其自己的一套婚前房屋贈與原告；若不是被告所生，原告賠償被告房屋價值相當的現金。孩子出生后進行了親子鑒定，鑒定為被告所生。之后原被告由于感情不和，在法院調解離婚。幾個月后，雙方又復婚，復婚的同時，雙方對以前的“打賭”進行了確認，約定被告已經把房屋贈與原告，房屋為原告所有。

　　但是雙方在復婚期間，被告并沒有把房屋過戶給原告，而是轉讓給了案外人，用以還債。之后由于夫妻感情惡化，雙方再次進行離婚訴訟。在進行財產分割時，原告對該房屋提出了主張。該案的爭議焦點也是圍繞此房屋展開。我們代理該案被告。該案一審我們“完敗”。一審法院判決認定“打賭”協議合法、有效，被告應該履行義務，房屋雖已轉讓給案外人，但被告應支付房屋轉讓款給原告，共四十多萬。

　　判決下來之后，我們果斷提出了上訴。我們的上訴理由主要從兩個方面展開：首先以違背公序良俗為由否認“打賭”協議的效力；其次，即便協議是有效的，由于上訴人沒有辦理房屋過戶登記，也應當認為上訴人撤消了該贈與。二審我們“完勝”，法院基本上采納了我們的意見，判決贈與已經撤銷，四十多萬的房屋轉讓款一分也不用支付。

　　二、分析

　　（1）原審以民事法律行為具有法律約束力為由認可了上訴人與被上訴人簽訂的“打賭”協議的效力，上訴人認為是錯誤的。眾所周知，契約自由不是無限制的，當事人之間的協議不能違背法律具體的禁止性規定，在法律沒有具體的禁止性規定的情況下，還不能違背公序良俗原則，否則協議只能歸于無效。《中華人民共和國民法通則》第七條即確立了公序良俗原則：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”被上訴人作為一個母親，其所懷的胎兒到底是自己和上訴人的還是自己和別人的，只有被上訴人最清楚，被上訴人也應該清楚；上訴人與被上訴人均屬二婚，感情基礎并不牢固，加之被上訴人平日的一些表現（經常夜不歸宿），故上訴人有所懷疑。被上訴人正是利用了自己的知情和上訴人的懷疑，才和上訴人簽訂了以胎兒到底是誰的為內容的“打賭”協議，并約定了巨額“賭注”，即子女如果為上訴人和被上訴人所生，上訴人須把自己婚前的個人房產贈與被上訴人；同時，協議的表面形式還展示了公平—即，如若不是上訴人的孩子，自己將賠償上訴人房屋價值30萬元，而事實上上訴人根本就沒有30萬元的個人財產，所以，這份協議最后無論結果如何，上訴人肯定都是“倒霉”。被上訴人利用自己的知情和上訴人的懷疑，企圖獲取上訴人巨額的婚前個人財產，實屬違背公序良俗原則的惡意行為，依此應確認該協議無效。

　　此協議無效，那么以此協議為基礎的之后的贈與協議也當然無效。而且，在簽訂此份協議時，上訴人的本意是和被上訴人好好過婚姻生活，因此在協議中還寫到了將自己的工資卡交付被上訴人管理，但被上訴人卻并非想和上訴人過日子，而是不斷反復的折騰，并起訴到法院來離婚，這肯定不是上訴人所期望發生的事情，但這正印證了被上訴人對財產的貪心。需要說明的是，兩份“協議”簽訂時，協議中所涉及到的房屋還在抵押狀態，抵押權人根本不知道這一情況，而且，“協議”中也提到在抵押款還清以后才能將房屋辦理過戶登記手續，才能完成贈與行為，針對這一事實，上訴人的贈與也是沒有實現的。

　　（2）即便認為上述協議沒有違背公序良俗原則，是合法有效的，那么也應認為上訴人以其實際行為撤銷了房產的贈與。《中華人民共和國合同法》第一百八十六條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”這是賦予贈與人在贈與財產權利轉移之前的任意撤銷權。房屋是典型的不動產，根據《中華人民共和國物權法》第九條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力”，不動產財產權利轉移是以登記為標準的，沒有變更登記，財產權利就沒有轉移。《中華人民共和國合同法》第一百八十七條也接著提到：“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。”因此，上訴人與被上訴人訂立了贈與合同以后，卻因債務糾紛把房屋過戶給了案外人，用以得錢還債，導致不可能辦理贈與登記手續。依法應當認定上訴人以實際行為撤消了該贈與。而且，又根據《中華人民共和國合同法》第一百九十五條規定：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”，上訴人是在債主通過訴訟索債客觀造成上訴人的經濟狀況顯著惡化，已經嚴重影響上訴人生活的情況下，撤銷的贈與，這也是法律所允許的。

　　實際上，在合同法的立法過程中，其草案第四次審議稿曾規定：“贈與人在交付贈與財產之前可以撤銷贈與。”但生效的合同法把“交付”修改為“權利轉移”，正是考慮到不動產的特殊性，不動產盡管交付，但贈與并沒有完成，不動產只有經過登記其財產權利才發生轉移。可是原審法院不顧《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權法》的特別規定，反而引用作為一般法的《中華人民共和國民法通則》，以民事法律行為不得擅自變更或者解除為由作出判決，違背了一般法與特別法的適用規則，適用法律錯誤。

　　即便拋開《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權法》等民法特別法，原審法院也不應不顧最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）的具體規定，而直接適用《中華人民共和國民法通則》的原則性規定。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第128條規定“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人，受贈人根據贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續。”該條是《中華人民共和國合同法》頒布之前處理有關贈與合同問題的法律依據，根據該條規定，未辦理房屋過戶手續的，但產權證已經交付受贈人并且受贈人已占有、使用房屋的，可以認定贈與有效，但上訴人從始至終都沒有把產權證交付被上訴人，而是把房屋轉讓給了案外人，根據該條，也不應認定贈與有效。更何況該條的規定早已被《中華人民共和國合同法》修改。