1.代書(shū)遺囑應(yīng)符合實(shí)質(zhì)要件

　　《繼承法》屬于私法，其核心是“意思自治”，無(wú)論立遺囑人通過(guò)何種形式，其關(guān)鍵在于遺囑的內(nèi)容是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。在實(shí)踐中，往往出現(xiàn)以蓋章、捺手印的方式來(lái)取代簽名，嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，不符合法律規(guī)定的要求，這時(shí)就需要結(jié)合其他證據(jù)來(lái)認(rèn)定，因?yàn)樵趯?shí)際生活中，這種情況是非常普遍的，如果都按無(wú)效處理，那么立遺囑人的真實(shí)意思往往無(wú)法得到體現(xiàn)。

　　2.代書(shū)遺囑中見(jiàn)證人、代書(shū)人的要求

　　《繼承法》第17條規(guī)定：“代書(shū)遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證，由其中一人代書(shū)，注明年、月、日，并由代書(shū)人、其他見(jiàn)證人和遺囑人簽名。”

　　《繼承法》第18條規(guī)定：“下列人員不能作為遺囑見(jiàn)證人：(1)無(wú)行為能力人、限制行為能力人;(2)繼承人、受遺贈(zèng)人;(3)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。”

　　法律上要求見(jiàn)證人須為完全民事行為能力人，須與繼承遺產(chǎn)及遺產(chǎn)繼承人均無(wú)利害關(guān)系，還有更重要的一點(diǎn)是至少須有兩個(gè)見(jiàn)證人全程見(jiàn)證遺囑書(shū)立過(guò)程，法律只是從實(shí)體上保證了見(jiàn)證人的公正性，但程序上的公正也不可忽視。

　　此處，切忌偷換概念。見(jiàn)證人不等于代書(shū)人。法律對(duì)見(jiàn)證人是有條件限制的，但并非對(duì)代書(shū)人有條件限制。如果繼承人或者有利害關(guān)系的人以代書(shū)人而不是見(jiàn)證人的身份參與訂立遺囑，那么并不能認(rèn)定此份代書(shū)遺囑就是無(wú)效的。代書(shū)人只是意思表示的傳達(dá)和記錄者，其在書(shū)寫過(guò)程中并不涉及自身的意思表示，只是純粹按照被繼承人的意思予以記載。

　　雖然《繼承法》第17條規(guī)定遺囑“由其中一人代書(shū)”，但該條款為指引性規(guī)范，并非生效的必需條件，并非非見(jiàn)證人所做的代書(shū)均為無(wú)效。

　　關(guān)于如何代書(shū)，法律及相關(guān)司法解釋未作具體的規(guī)定，我們認(rèn)為，代書(shū)應(yīng)盡可能保留遺囑人的原話，不要過(guò)多的歸納立遺囑人的意思，以免曲解立遺囑人的意思表示;另外，應(yīng)盡可能采用手寫，減少打字?jǐn)?shù)量，如果在立遺囑現(xiàn)場(chǎng)打字，那與手寫本質(zhì)上并無(wú)不同，效力自不必說(shuō)。實(shí)踐中，受條件的限制，有的代書(shū)人往往在現(xiàn)場(chǎng)作代書(shū)筆錄，筆錄上由見(jiàn)證人、代書(shū)人、立遺囑人簽字，然后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)去打字，回來(lái)再分別找見(jiàn)證人、代書(shū)人、立遺囑人簽字，這樣就存在一些問(wèn)題。從法律規(guī)定可以看出，代書(shū)遺囑全過(guò)程要形成與見(jiàn)證人、代書(shū)人、立遺囑人三者均在場(chǎng)的情況。代書(shū)筆錄雖然形成于現(xiàn)場(chǎng)，但就本質(zhì)而言，將來(lái)發(fā)生法律效力的不是筆錄，而是打字形成的書(shū)面代書(shū)遺囑，在這一過(guò)程中，如有一環(huán)節(jié)存在三者不同時(shí)在場(chǎng)的情況且筆錄內(nèi)容與代書(shū)遺囑內(nèi)容有不同之處，都會(huì)使該代書(shū)遺囑存在瑕疵，嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致代書(shū)遺囑無(wú)效。

　　3.日期是任何一種遺囑都須具備的要件，沒(méi)有日期的代書(shū)遺囑因不符合法律之規(guī)定，當(dāng)屬無(wú)效。另外日期是確定遺囑效力的重要因素，尤其對(duì)某一遺產(chǎn)存在多份代書(shū)遺囑的情況，日期就是確定效力的直接依據(jù)，最后日期的代書(shū)遺囑才是有效力的遺囑。

　　4.代書(shū)遺囑必須由代書(shū)人，其他見(jiàn)證人遺囑人簽名

　　如果將簽名改成了蓋章，那遺囑的效力如何呢?

　　現(xiàn)在有下列兩種不同的觀點(diǎn)：

　　(1)認(rèn)可私章的效力，認(rèn)為只是簽名的另一種形式而已，效力也是一樣的。

　　(2)認(rèn)為蓋在遺囑上的私章必須是立遺囑人生前經(jīng)常使用的，即可認(rèn)定遺囑的效力。

　　我們認(rèn)為，即使私章是立遺囑人生前經(jīng)常使用，也并不能當(dāng)然認(rèn)可其效力。因?yàn)樗秸略谖覈?guó)沒(méi)有備案管理，通常也出現(xiàn)在一些非正式場(chǎng)合，一個(gè)人可以同時(shí)有好幾個(gè)私章，所以私章和簽名并不能產(chǎn)生一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。同時(shí)，私章對(duì)某個(gè)人而言并沒(méi)有被人格化、特定化，標(biāo)明某人名字的私章與該人并不具有法律上必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在法律后果上也是不相同的，因此以上兩種觀點(diǎn)有失偏頗。

　　我們認(rèn)為，只有蓋章沒(méi)有簽名的遺囑的效力是很難認(rèn)定的。除了上述理由外，更重要的一點(diǎn)是，訂立遺囑是一種要式法律行為，其生效的條件是必須符合法律規(guī)定的形式要件。即使是立遺囑人的真實(shí)意思表示，也可能因?yàn)椴环闲问揭シ尚ЯΑ?/p>

　　但是，我們也應(yīng)考慮到實(shí)踐中碰到的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，如果立遺囑人不能寫字，或者不會(huì)寫字，那可不可以用捺手印來(lái)代替呢?

　　首先，應(yīng)該明確的是書(shū)立遺囑是公民的權(quán)利，只要法律沒(méi)有禁止上述書(shū)立代書(shū)遺囑情況，自然可以書(shū)立，但我們認(rèn)為，如存在上述情況最好是立公證遺囑。即使是代書(shū)遺囑，也應(yīng)盡量進(jìn)行公證或取得有關(guān)部門的證明，并應(yīng)當(dāng)由立遺囑人用按手印 來(lái)代替簽名。這樣才能保證遺囑的效力。