我國法律沒有將“通奸”行為列為離婚損害賠償的范圍，也不是法定判離的情形.這與一些國家不同。世界許多國家，如法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣地區(qū)、我國香港特別行政區(qū)等國家和地區(qū)的法律都規(guī)定，通奸行為是法定離婚的原因，甚至在我國的臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)法律還規(guī)定，通奸是提起損害賠償的法定理由。

　　在離婚案件中，由于第三者原因導致離婚的案件，無過錯方往往掌握不了過錯方的確鑿證據，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調查另一方有過錯的證據，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出面調查，而忽視了對共同財產的調查取證及證據保全工作。因此，我們認為，如果過錯方不存在《婚姻法》第46條規(guī)定的情況，不存在重婚、同居行為，當事人花過多的精力和金錢去調查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判離的因素。在審判實踐中，當事人另一方存在婚外情行為的直接證據是非常難以取得的，而間接證據再多，法院一般也不會輕易認定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當事人收集到了另一方有婚外性行為的證據，但只能作為主張感情破裂及申請“無過錯方多分財產”的一個理由，而根據《婚姻法》第46條提起損害賠償的依據不足。而無過錯方多分，一般在法院判決書中只是一個“量”的平衡的問題，在財產分割上，不會引起“質”的差別。

　　【簡單案例】

　　2001年上海市黃浦區(qū)人民法院在張建芬訴朱德揚離婚糾紛一案中，原告張建芬認可其與他人發(fā)生不正當關系而導致懷孕，但稱未與他人長期同居生活，因此，不同意被告朱德揚提出的精神損害賠償要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神損害賠償金10萬元。法院經審理后認為，原告與他人不正當性行為，違反了夫妻之間應當相互忠實的義務，應當予以嚴肅批評。現雙方均無共同生活的愿望，應準予離婚。但是，被告以原告與他人有不正當性關系并導致懷孕為由要求原告賠償精神撫慰金，但被告沒有提供證據證明原告與他人有長期的、較為穩(wěn)定的同居關系，故被告要求原告賠償精神撫慰金，不予支持。編寫人在該案評析中指出，“當事人以對方有過錯為由要求賠償，經查不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持。法院對夫妻過錯賠償的范圍，不得任意擴大”。同時也指出，“婚外性行為違背《婚姻法》第4條夫妻應相互忠實的規(guī)定，應承擔其他責任”。

　　雖然證明另一方有不正當性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味律師沒有必要建議當事人取這方面的證據。因為：

　　1.基于法律照顧無過錯方的考慮

　　根據最高人民法院《關于審理離婚案件處理財產分割問題的具體若干意見》的規(guī)定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只足“量的變化”，而不是“質的區(qū)別”，但仍然是有利于無過錯方財產分割的法定理由，在花費取證成本不高的情況下，證據還是越多越好。

　　2.基于訴訟策略、心理對抗的考慮

　　從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據，就可能在調解、訴訟中爭取更多的主動，給過錯方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達到在財產上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財產上得到慰藉。

　　當事人“捉奸”的原因，還可能是尋求心理的平衡。有些當事人不求在物質方面得到照顧，而是想要達到心理的平衡，向世人證明配偶的過錯以及尋求精神內心的安慰。如果在經濟條件允許的前提下，“捉奸”自然無可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。