撫養權律師

　　傳統理論將社會撫養費定性行政處罰，但遭到立法者以及學者的批評。結合社會撫養費的演變歷程可知，社會撫養費意在矯正因提前生育或超量生育所引起的社會資源分配的不良變動，其性質屬于經濟補償。因社會撫養費系經濟補償，而非行政處罰，故針對“符合結婚條件但未辦理結婚登記而生育者”、“非法收養”及“符合生育條件但未申請生育證的”情況，不宜征收社會撫養費。因上述三種情況并未影響社會資源分配的失衡，無需借助社會撫養費矯正。為正視社會撫養費的性質，宜將具體社會撫養費征收對象的制定權收歸國務院或全國人大，不宜再放權于地方，從而更能貫徹計劃生育國策。

　　一、非婚生子女戶口申報問題

　?。ㄒ唬┤珖鞯胤上嚓P規定

　　1．需要提交出生醫學證明。根據我們統計資料可知，目前關于提交出生醫學證明規定人如下：（1）以出生醫學證明為必備要件

　　根據我們統計，湖南、四川、河北、廣東、北京、安徽、浙江、河南、重慶、黑龍江、河北、江蘇及江西等13個省市要求1996年1月1日后出生的新生兒，在申報戶口時必須提交“出生醫學證明”，否則不予戶口登記。（2）以出生醫學證明為原則，以其他證明為補充。我們統計，對于1996年1月1日前出生的新嬰兒，原則上需要提交新生兒出生醫學證明，不能提供的，可提交其他輔助證明材料（如醫院出具的其他出生證明、街道證明、知情人證明等）以替代出生醫學證明。（3）法理評析：出生醫學證明是證明新生兒出生狀態、血親關系，以及戶口登記機關進行出生登記的法定醫學證明。全國大多數省份在非婚生子女戶口登記時也都需要提交《出生醫學證明》，主要差別在于有些省份對于沒有《出生醫學證明》的，給予了其他補救措施，如可憑申報人書面申請、能夠證明母親生育事實和母子（女）關系的《住院病歷》等，規定較為嚴格的省份可能還要提交父母戶口簿、親子鑒定等。我們認為，既然出生醫學證明意在證明新生兒出生狀態和血親關系，那么只要能證明這種事實，即使沒該種證明，亦無不可。例如上文中規定的，親子鑒定、醫院出具的其他證明、知情人證明等。否則，規定過于僵硬，有損便民之宗旨。

　　2．須提交父母身份證明（戶口簿和身份證明）。根據我們統計，關于父母身份證明，有三種不同規定，詳情如下：（1）須父母雙方的身份證明。非婚生嬰兒戶口登記時，部分省份要求必須提交父母雙親的身份證明。（2）須父母任意一方的身份證明即可。而湖南、河南等地則要求只需要父母一方的身份證明即可。（3）僅母親一方身份證明。而廣東則要求母親的身份證明才可。（4）評析：我們認為，提供父母身份證明無非是強化確認新生兒與其之前的親子關系，要求同時提交父母雙方的身份證明，尤其在非婚生育的情況下，似顯苛刻；而在父母一方死亡或失蹤的情況下，該規定顯不合理。因此，只需要證明申請人與被登記的子女之間存在血緣關系或身份關系即可，而不必提交父母雙方身份證明，僅申請一方之身份證明，始為已足。

　　3．親子鑒定證明。親子鑒定證明，意在證明申請人與被登記人之間存在血緣關系；以避免出現買賣嬰兒之現象。全國大多數地區[16]規定，在無法提供出生醫學證明時，可用親子鑒定代替。但也有例外規定，如上海市公安局窗口服務告知單要求：（1）隨父報出生的，必須提交親子鑒定證明。（2）隨母報出生的，提交母親產前醫院檢查、分娩記錄、出院小結等憑證或親子鑒定證明。

　　我們認為，隨父報出生的，雖然不能像隨母報出生的那樣，易于證明申報人與被登記者之間的身份關系，但這并不意味著不借助親子鑒定就不能證明父親與子女間的身份關系，如果母親到場提交醫學證明或其他證明足以證明父親與子女之間的身份關系，則無需要求提供親子鑒定證明。在我們調研過程中獲知，因親子鑒定問題常常發生爭議，畢竟鑒定一次，費用不菲。因此，親子鑒定宜作為最后補充材料，如不能借助其他材料證明身份關系時，才需要提交親子鑒定證明。

　　4．戶口登記與社會撫養費征收掛鉤

　　為了落實社會撫養費的征收，許多地方將戶口登記與社會撫養費相掛鉤，即對于需要繳納社會撫養費者而言，未提交社會撫養費收據，不予辦理新生兒戶口登記。根據我們統計，僅部分地區明確將戶口與社會撫養費征收掛鉤[17]，也有部分省份明確規定禁止兩者綁定，如江西省公安廳和衛計委聯合下發《關于進一步加強出生登記管理工作的通知》第一部分“依法行政”中要求：“各地不得自立限制新生兒落戶規定，堅決反對出生登記與計劃生育工作綁定。特別是對未婚生育、超計劃生育等違反計劃生育政策出生的人口申報戶口登記，嚴謹設立任何前置程序和附加條件，不得將戶籍登記與社會撫養費征收、落實長效節育措施相掛鉤。”、山東省公安廳下發《關于進一步規范出生登記管理有關問題的通知》第二部分“進一步加大出生登記管理力度”要求：“特別是對未婚生育、計劃外生育、超計劃生育等違反計劃生育政策的出生人口，絕不允許隨意設立任何前置程序和附加條件，絕不允許推諉扯皮、久拖不決甚至拒絕受理，絕不允許造成‘黑人、黑戶’。”以及廣東省公安廳、原省計生委聯合下發的《關于切實解決出生小孩入戶問題的意見》中也明確提出：“各級公安機關在辦理新生嬰兒戶口登記手續時，要進一步簡化手續，憑嬰兒的《出生醫學證明》及其父母的結婚證、戶口簿即可予以辦理。任何地方和部門都不得擅自訂立限制新生嬰兒落戶的規定。”但大部分省份對此既未明確表示反對，也未表示支持，而實際操作過程中都按照兩者綁定處理，引起不少爭議。

　　我們認為，尤其是在中國，戶口是基本人權的保障，沒有戶口，幾乎無法立足，既然新生兒已經出生，無論是否違反計劃生育規定，其作為一個人應當享有基本人權。因此，無論其父母是否繳納社會撫養費，應當辦理戶口登記。

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　　結合上述規定，我們認為，為新生兒申報戶口僅需提交如下材料即可：（1）新生兒出生醫學證明；（2）提交申請人的身份證明，足以證明其與被登記者存有身份關系即可。對于不能提交出生醫學證明的，可提交其他證明替代。（3）對于滿足繳納社會撫養費者，未繳納社會撫養費，不影響辦理戶口登記。

　　二、非婚生子女的社會撫養費問題

　?。ㄒ唬┥鐣狃B費之概念、性質

　　1．社會撫養費前世今生

　?。?）“超生罰款”時代

　　20世紀80年代初，為貫徹“一對夫婦只生育一個孩子”政策，中共中央及國務院頒布《關于進一步做好計劃生育工作的指示》，其中明確規定，凡違反規定者，要給予適當的經濟限制，而經濟限制措施中最為有效者當屬“超生罰款”。同時期，原國家計生委員會、財政部制定《關于加強超生子女費管理的暫行規定》明確指出，對于超生子女者，應當被征收超生子女費，當時這被理解為行政處罰。理由在于：1982年《中華人民共和國憲法》第49條第2款規定：“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”根據法理認識，違反義務當然需要承擔責任。無論從國務院文字表述還是學者觀點，當時都認為“超生罰款”屬于行政處罰。[18]

　?。?）“計劃外生育費”時代

　　1992年3月5日，原國家計生委員會、財政部、國家物價局聯合制定了《計劃外生育費管理辦法》，首次規定對非婚生育者征收“計劃外生育費”，并于第3條明確指出：“計劃外生育費是一項為控制人口過快增長對計劃外生育者征收的補償性資金。”當1996年《行政處罰法》出臺時，全國人大常委會法工委卻明確表示：計劃生育的經濟限制措施不屬于行政處罰的罰款，不在行政處罰法的調整范圍。

　?。?）“社會撫養費”時代

　　1995年8月，國務院新聞辦發布《中國的計劃生育白皮書》，首次提出社會撫養費概念，并將其定義為“既是對社會多生育子女者的經濟制約，也是多生育子女者給予社會的一種補償”；將用途明確限制在用于計劃生育事業，且社會撫養費的征收不得影響被征收家庭的基本生活和維持生產經營的需要。所征收的費用用于計劃生育事業。2000年3月，《中共中央、國務院關于加強人口與計劃生育工作穩定低生育水平的決定》再次重申了社會撫養費的“經濟制約”屬性。2002年陸續出臺了《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱“《人口與計劃生育法》”）以及《社會撫養費征收管理辦法》（以下簡稱“辦法”），以法律形式確定社會撫養費術語。

　　2．社會撫養費的論據

　　根據《人口與計劃生育法》第1條及國務院《辦法》第1條規定可知，征收社會撫養費原因在于：實現人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展。換言之，一旦影響了該協調，就要繳納社會撫養費。那么何種生育行為影響了該協調與平衡呢？從正面很難判斷某一嬰孩的出生是否影響了這種協調發展，但符合《人口與計劃生育法》規定生育者，顯然不會影響該協調發展。換言之，既然立法者明確規定要保護公民的生育權，那么政府在協調人口與經濟、社會、資源、環境的關系時，就應當預見符合生育條件者可能生育的事實[21]，無論生育者之間是否存在婚姻關系，政府應當將該“新生兒”納入政府協調規劃范圍。易言之，只要生育者符合生育條件，無論婚否都不會影響該協調，自然也無需繳納社會撫養費。結合社會撫養費的征收目的，我們認為如下情況違反了政府的規劃，影響了人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展：

　　（1）不符合結婚條件生育第一胎子女者。我國公民雖然負有實行計劃生育的義務，但任何人都有至少生育一個子女的權利。未達到法定結婚年齡提前生育，必然影響政府規劃的協調發展。例如，一子女提前出生，那就意味著，在符合生育條件之前，等量的社會資源就要被更多的人分享，使其他民事主體的利益受到侵害。

　?。?）違反規定多生育子女者。根據《人口與計劃生育法》規定，政府可根據符合生育條件者數量規劃經濟、社會、資源、環境的發展方向；而若違反規定多生育子女，必然打破政府規劃、影響社會協調發展。與第一種情況不同，因根據計劃，該子女是不允許出生的，自該子女出生開始，等量的社會資源永久被更多的人分享，其他民事主體利益長期受到損害。與提前生育相比，生育多子女對社會資源分配的影響更大。

　?。?）違反生育間隔期者。與不符合結婚條件生育第一胎子女者類似，都屬于提前生育的范疇。按照規定，立法者雖允許生育第二胎，但為了保障經濟、資源等協調發展，為第二胎設定了生育間隔期；如果違反間隔期提前生育，自然也會打破政府協調規劃，影響社會發展。但需要注意的是，與超生現象不同，提前生育之子女，現行規定允許被生育的，不過不允許提前而已，對該協調規劃的影響較小。根據上述闡述，結論水到渠成。社會撫養費是對分配社會資源的一種校正，需以影響社會資源的分配為要件。而影響社會資源分配的只有兩種情況：（1）超量生育；（2）提前生育。

　　3．社會撫養費屬性之爭

　　關于社會撫養費之性質，有行政處罰論和行政收費論，兩種觀點各有優劣：

　?。?）行政處罰論

　　支持論據：1、依《人口與計劃生育法》第41、42條規定，不符合規定生育子女者，應當依法繳納社會撫養費；未繳納的可征收滯納金；對于違反生育規定的公職人員，還要接受行政處分，此規定彰顯其行政處罰之性質。2、全國各地仍將計劃生育義務作為強制性義務，違反者需接受法律制裁。3、目前各地仍以“行政處罰決定書”方式征收社會罰款。4、在《人口與計劃生育法》中，“社會撫養費”被規定在第六章“法律責任”里，與行政處罰論吻合。優勢：易于理解，肯定超生行為的違法性，加深公民對行為不法性的認識，便于貫徹計劃生育政策。弊端：1、根據《行政處罰法》第29條第1款規定，行政處罰適用訴訟時效規定，若肯定社會撫養費的行政處罰性質，必然適用訴訟時效的規定，如此不利于計劃生育政策的貫徹。2、根據《人口與計劃生育法》規定，計劃生育義務屬于倡導性義務，而非強制性義務，即使違反也不違法，無需接受法律制裁。

　?。?）行政收費論

　　支持論據：1根據上文關于“社會撫養費”的演變歷程可知，社會撫養費屬于社會補償金。2在《行政處罰法》出臺之際，全國人大法工委已經明確指出，社會撫養費不是行政處罰。

　　優勢：否定了“不符合《人口與計劃生育法》生育行為”的違法性，契合《憲法》、《婚姻法》關于保障基本人權、婚生子女與非婚生子女一律平等的規定。

　　弊端：1無法解釋《人口與計劃生育法》關于“不符合本法生育者法律責任”的規定；2無法解釋符合結婚條件者生育需要仍需接受罰款的規定[25]；3無法解釋為什么富人需要繳納更多的社會撫養費。

　?。?）小結

　　結合《人口與計劃生育法》及《辦法》規定的宗旨，我們將社會撫養費定義為：男女雙方不符合法定條件生育子女所應向國家繳納的社會補償金。我們認為，社會撫養費的根本屬性即為補償金，至于學者所理解的懲罰性質[26]不過是對社會撫養費性質的誤解。[27]當然不可否認，違反生育規定者需要繳納社會撫養費，使其具有懲罰功能，但這并不代表社會撫養費具有懲罰性質。

　　（二）全國各地之現行規定

　　根據《人口與計劃生育法》第41條規定：“不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。”同法第45條規定：“流動人口計劃生育工作的具體管理辦法、．計劃生育技術服務的具體管理辦法和社會撫養費的征收管理辦法，由國務院制定。”可見全國人大將“社會撫養費征收辦法”授權由國務院指定。而根據國務院《辦法》第3條第2款規定：“社會撫養費的征收標準，分別以當地城鎮居民年人均可支配收入和農村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規規定生育子女的情節，確定征收數額。社會撫養費的具體征收標準由省、自治區、直轄市規定。”由此可知，國務院又將社會撫養費具體征收辦法授權由省、自治區、直轄市規定。因此，全國范圍內的社會撫養費征收管理辦法，因地而異，因時而變。若考查全國具體社會撫養費之規定，須逐一具體考查。根據學者統計，全國范圍內一半以上的省市對“非婚生育第一個子女者”征收社會撫養費，其中還區分如下三種情況：（1）已到法定婚齡但未辦理結婚登記生育的（涉及20個省份）；（2）未到法定婚齡生育的（涉及20個省份）；有配偶者與他人非婚生育的（涉及22個省份）。具體情況如下：

　　1．已達到法定結婚年齡但未辦理結婚登記生育的

　　據我們統計，目前許多省份（安徽、江西、遼寧、四川和湖南）[29]規定，即使符合結婚條件但未辦理結婚登記而生育的，仍然需要繳納社會撫養費。從上述規定可知，即使生育者符合結婚條件，只要未辦理結婚登記，原則上生育者依然繳納社會撫養費，但法定期限內補辦結婚登記手續的除外。按照這種規定，社會撫養費直接指向“未辦理結婚手續”之行為，而是否辦理結婚登記手續，并不會影響整個社會資源的協調分配。僅僅未辦理結婚登記手續，就要繳納社會撫養費，與社會撫養費之初衷相悖，不宜肯定?？砷g接支持我們觀點者乃陜西省之規定，從該規定反面解釋可知，符合結婚條件生育者，即使未婚生育，也無需繳納社會撫養費。

　　2．未到法定婚齡生育的

　　據我們統計，目前很多省份（上海、北京、廣東、重慶、湖南和陜西）[31]規定，未滿足結婚條件生育子女者，繳納社會撫養費，但對于征收標準不一，以普通超生者為參照，有規定從輕征收的，也有規定等量征收的；還有加重征收的。根據社會撫養費征收論據部分可知，社會撫養費征收對象只有兩種：超量生育和提前生育。此處所探討之“不符合結婚條件，非婚生育第一胎”屬于提前生育，與超量生育相比，對社會資源分配協調影響較小，故應繳納較少的社會撫養費。而根據上述規定，只有上海、重慶和江蘇三地的規定與我們觀點吻合；北京則按照一般超量生育處理；無法理解的是，廣東對不符合結婚條件生育者所要繳納的社會撫養費比一般超生者繳納的社會撫養費更多。此處唯一解釋就是，將“未婚生育行為”認定違法行為，從而給予行政處罰，而社會撫養費不具有處罰性質，與其宗旨不符。另，“楊麗麗與德清縣人口和計劃生育局社會撫養費糾紛案”[32]也佐證筆者觀點，一審法院認為，夫妻之間互負忠實義務，在婚姻關系存續期間，一方與他人生育子女者，應當按照超量生育，繳納更多的社會撫養費。

　　否定上述規定，可直接肯定我們觀點者以陜西省為代表：《陜西省社會撫養費征收管理辦法》第5條第4項規定：“未到法定婚齡生育第一個子女的，或者違反計劃生育法律法規規定，不夠間隔年限生育的，對當事人征收二千元以上三千元以下的社會撫養費；情節嚴重的，對當事人征收三千元以上五千元以下的社會撫養費。”《陜西省人口與計劃生育條例》第56條第3項規定：“未婚違法多生育子女的，按照第（一）項規定征收社會撫養費。”根據該規定可知，無論生育者婚否，生育第一個子女的，除非不符合結婚條件，否則與違反生育間隔期作同等處理，即屬于提前生育；相對于超量生育，繳納費用數額較低，與我們觀點一致。

　　3．幾個特殊問題

　?。?）非意愿提前生育

　　根據我們上述分析，提前生育者需要繳納社會扶養費，但實踐中存在一些現象，不宜繳納社會扶養費。例如，未達到結婚年齡者，被他人強奸懷孕，因自由受限不能終止妊娠而生育者。此種情況，雖然客觀上符合提前生育的要件，但生育者主觀上毫無生育意愿，而因自由受限不能妊娠，此時若征收社會撫養費，似乎不妥。

　?。?）嬰兒死亡時未婚生育者

　　非婚者因提前生育影響了社會資源的分配，故需要征收社會撫養費；因此若生育后嬰兒死亡的，雖然客觀上符合提前生育的要件，但因嬰兒出生后死亡的，原則上不會影響到社會資源的分配，也無需繳納社會撫養費。但若出生后1年才死亡的，是否需要繳納社會撫條費呢？但關鍵問題是嬰兒何時死亡不會影響社會撫養費的征收。我們認為，此時宜作出如下區分：若在征收之前子女死亡的，則按照子女死亡時年齡與提前生育的期限的比例征收社會撫養費；若在死亡之前征收的，則按照全額征收社會撫養費。

　　（三）小結

　　依上文之論述，無論學者還是全國人大的立法者，都將社會撫養費定性為具有補償性質的行政性收費。但此種觀點不能解釋全國各省、直轄市、自治區對“符合結婚條件的未婚生育者”、“未經登記的收養者”、“符合生育條件但未申辦生育證明者”征收社會撫養費的現象，那是因為當下社會撫養費征收標準已經超出了社會撫養費的內涵。一些地區將征收社會撫養費作為財政收入的來源，借國務院之授權，肆意擴張社會撫養費標準及法律責任[33]，不僅沒能起到控制人口數量的作用，同時侵害了生育者的合法權利。面對上述問題，我們建議如下：

　　1．鑒于目前我國人口老齡化之現狀，計劃生育政策逐步放寬，計劃生育任務逐漸減輕，宜將社會撫養費具體征收標準制定權收歸全國人大或國務院，在全國范圍內制定統一的社會撫養費征收條件，具體數額可出彈性規定。

　　2．縮減社會撫養費的征收范圍。除“提前生育”和“超量生育”外，其他情況（如未辦理登記手續者）不予征收社會撫養費。

　　3．禁止將社會撫養費的征收與戶口相掛鉤。戶籍登記機關不得以未繳納社會撫養費為由拒絕為新生兒辦理戶口登記。

　　三、結論

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　　關于非婚生子女辦理戶口登記，僅需滿足如下一種情況即可：

　?。?）醫學出生證明與申請人身份證明；且兩者之間可相互印證申請人與被登記者身份關系。

　?。?）不能提交出生醫學證明的，可借助其他證明（醫院的其他出生證明、街道證明、村委會證明）與申請人的身份證明；且兩者之間可相互印證申請人與被登記者身份關系。

　　（3）上述材料都不具備的，可借助親子鑒定證明申請人與被登記人之間存在身份關系即可。

　　（二）社會撫養費征收問題

　　1．社會撫養費征收對象

　　無論婚生還是非婚生，只要不屬于提前生育還是超量生育，都不得征收社會撫養費；但特殊情況下，即使屬于超量生育或提前生育，但屬于非意愿生育者，也不宜征收社會撫養費。

　　2．社會撫養費征收對象過寬的根源

　　據我們調研可知，計生部門人員自身也認為社會撫養費征收已經嚴重違背了設定初衷，不但未能有效控制人口數量，卻把征收社會撫養費作為當地財政收入的重要組成部分。擴大征收對象意味著獲得更多的財政來源，為此各地樂此不疲。除了此種原因外，無論是《人口與計劃生育法》還是國務院的《辦法》，都以“夫妻”作為調整對象，且以排除方式（不符合本法第18條規定生育的）確定征收對象，而第18條又未能明確規定具體的生育條件，致使地方人大享有極大的自主決定權，為滋生上述問題提供了空間。

　　為此，我們建議，全國人大或國務院宜正本清源，將計劃生育義務的調整對象確定為“公民”個人，而非“夫妻”，將權力收歸中央，以免地方濫用權力，任意規定征收社會撫養費標準。