一、問題的提出　　2002 年1月，原告洪素蘭以雙方感情破裂為由，訴至福建省三明市三元區法院，要求與被告陳衍榮離婚。經法院主持調解，雙方當事人自愿達成離婚調解協議。調解書中載明：“經本院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議：一、原告洪素蘭與被告陳衍榮自愿離婚。二、夫妻共同財產：坐落于三明市三元區新市南路215幢 401室房改房一套歸婚生女陳偉霞、陳偉麗(注：二人均已成年)所有……”。2003年8月，陳偉霞、陳偉麗以父親陳衍榮拒不交付該套房屋為由，訴至三元區法院，要求法院判決該套房屋歸陳偉霞、陳偉麗二人所有。

　　對此訴請，有幾種不同意見。第一種意見認為，陳衍榮不履行協議，法院應當受理此案;第二種意見認為，法院不應受理此案，陳偉霞、陳偉麗二人可依洪素蘭與陳衍榮離婚之生效調解書向房管部門辦理房屋過戶登記;第三種意見認為，法院不應受理此案。對于該套房屋歸屬，宜由洪素蘭與陳衍榮協商解決。協商不成，可由洪素蘭與陳衍榮另行訴訟解決。

　　筆者同意第二種意見。上述三種不同意見的焦點，在于對生效離婚調解協議既判力主觀范圍的認識不同。

　　既判力理論最早可以追溯至羅馬法上的“一事不再理”原則。既判力是指判決確定后，在實體內容上對于當事人和法院具有的約束效力，即當事人受到判決的約束，不得就已判決的內容再行提出爭議，法院也受到判決的約束，不得就同一事項作出矛盾的判斷。既判力的社會功能在于通過判決的終局性，確定一種規范的秩序并使其相對地固定下來進而誘導社會秩序的依法形成。首先，以判決形式固定的權利義務狀態作為后續交易行為的起點，增強交易行為的安全性，無須擔心判決會輕易被改變而使交易行為失去基礎或者中斷。其次，有既判力的判決具有穩定的可預測性，使從事交易的人們越有可能按判決所示的規范采取行動，有利于秩序的形成。最后，司法中判定的終局性意味著一旦判決成立確定，即不再輕易給反復的談判或討價還價留下余地，構成了司法作為另一種建構秩序樣式的重要特點。

　　在我國，不論是現行民事訴訟法，還是通行的訴訟理論和迄今為止的審判實踐，均未正面涉及既判力的問題。但民事訴訟法第141條規定：“最高人民法院的判決、裁定， 以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定。”第158條規定：“第二審人民法院的判決、裁定， 是終審的判決、裁定。”在這兩個法條中，固然沒有明示“既判力”一詞，但它們無疑是我國民事裁決之既判力的法律依據。因為，所謂“發生法律效力的判決”或 “終審的判決”具有一個突出特點，即具有確定性。判決一旦發生法律效力，無論是原審法院還是上級法院，通常情況下不得任意改變發生法律效力的判決。如果發現確有錯誤需要糾正，應當經過嚴格的審判監督程序。在當事人對該判決提出不服申訴后法院可能依職權撤銷原判。如果這些通常的不服申訴的方法已經用盡，就意味著該判決在其訴訟程序中已失去被撤銷的機會。這種判決已達到用通常的不服申訴不能剝奪其存在的狀態，稱之為確定，這種判決稱之為確定判決。發生法律效力的判決或終審判決就是確定判決。確定判決具有確定力，包括形式上的確定力和實質上的確定力。前者是指確定 判決具有不可撤銷性;后者是指形成確定判決內容的判斷的通用力，通稱為既判力。因此，只要是確定的終局判決，便具有既判力。由此可見，我國民事訴訟法第141條、第152條是我國判決之既判力的法律依據。