我國修改后的婚姻法增加了婚姻損害賠償這一新的內容，但在實際操作這一層面上，尚無具體的規定。對比修改前后的婚姻法，修改前的婚姻法只在離婚財產處理時，有“照顧女方和子女權益的原則判決”的規定，最高人民法院后來作出了“保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方”的原則性規定。而修改后的婚姻法除了三十九條、四十條對分割夫妻共有財產上作出規定外，還在新增加的“救助措施與法律責任”一章中作出了四種導致離婚的重大過錯行為，無過錯方有權請求損害賠償的規定。在離婚財產的處理中即已照顧無過錯方，就無必要再規定損害賠償內容。這是對離婚損害賠償制度的性質不理解造成的。其實離婚財產分割與離婚損害是完全不同的，其主要區別在于：
一、性質不同。離婚時對夫妻共同財產的處理，其依據的是物權上之共有關系-即依據夫妻關系的平等性而享有的對夫妻共有財產的平等的所有權，其表現形式為請求平等分割財產的權利。婚姻實質上為親屬上之身份契約。此種契約以夫妻雙方互相關愛、信賴、共同生活為基礎而存在，并以結婚登記為成立要件，一經登記，即成立了身份上的夫妻關系，同時產生今后夫妻財產的共有關系。當這種契約存在的基礎喪失而導致離婚時，則雙方從共同共有中各自取得相應之財產。而離婚過錯損害賠償是基于一種侵權行為而產生，屬于債法范疇，是讓過錯方因其過錯行為對無過錯方造成的損害后果承擔賠償責任，以填補受害方的財產、身體及精神損害。
二、構成要件不同。離婚財產分割構成要件主要是：1.雙方存在合法有效之夫妻關系;2.須有共同財產之存在;3.雙方有離婚合意或構成離婚之法定條件。而離婚損害賠償構成要件則是：1.侵權的夫(或妻)須有重大過錯;2.侵權行為確實存在，修改后的婚姻法列舉了重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等四種情形;3.損害結果發生;4.損害結果與侵權行為有法律上之因果關系;5.提出離婚時方能提出。
三、數額不同。離婚時對夫妻共同財產之處理，是按照均分與照顧子女、女方及無過錯方的原則分割，分割的財產一般只限于夫妻共有的現實財產及法律規定的期待利益(如婚姻法規定夫或妻在家庭土地承包經營中享有的權益等)，即一方分割所得在任何情況下不得超過夫妻共有財產總額。而在離婚過錯損害賠償中，過錯方賠償給對方的損失，其數額非以夫妻雙方的現實財產及期待利益為限，而是以過錯方的過錯嚴重程度、受害方受損情況等為計算標準。換言之，受害方所獲賠償額可以超過夫妻共有財產數額。
四、主體不同。離婚財產分割的主體為夫妻雙方，非涉及第三人。而在離婚過錯損害賠償中，致害方除來自夫妻一方外，還有第三方存在之可能。如在重婚、同居導致離婚，受害方提出離婚損害賠償的情形中，必定存在與夫(或妻)存在重婚、同居關系之第三人(俗稱第三者)。由于損害賠償構成要件中，一方(非限制在夫妻，也包括第三人)要有過錯，因此，對于第三人不知與其重婚、同居者為有配偶之人而與其重婚、同居，由此導致他人離婚是否構成侵權尚存爭議。但對于明知他人有配偶而仍與其重婚、同居，無疑侵犯了他人的夫妻關系，則其侵權行為成立是毫無疑義的。雖然我國婚姻法未明確規定第三人可作為侵權主體，但從侵權法理論分析則是完全符合法定之要件的。實際上，國外立法例中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三人對受害人的婚姻家庭的破裂共負責任，無過錯方(受害方)有權請求第三人賠償的原則。故筆者認為，離婚損害賠償的主體應包括有過錯的夫妻一方及第三人。
五、訴訟時效不同。我國民法規定了訴訟時效，但過于原則，對訴訟時效客體未作具體規定。對于離婚之訴是否適用訴訟時效，由于訴訟時效之立法本意是對權利人不行使權利的事實狀態與法律關系之外觀不符并長時間延續時，從法律上擬制該事實狀態成為法律狀態而使權利人之請求權喪失，而婚姻關系存續期間，其事實狀態與法律關系是一致的，故離婚不能適用訴訟時效的規定，即夫妻一方可隨時提起離婚訴訟，包括分割夫妻共有財產。而對于離婚損害賠償，由于其本質上歸侵權行為法調整，故當受害人行使賠償請求權時，應受到訴訟時效的限制。值得一提的是，一些國家和地區對重婚、通奸所引起的離婚之訴規定了除斥期間，如我國臺灣地區民法規定，自知悉后6個月或自情事發生后逾5年者不得請求離婚，瑞士、德國、日本等民法都有類似規定。其立法理由是對這些特殊行為如果長期不主張，則應認為受害方已原諒了過錯方。我國法律尚未明確規定有除斥期間，在完善我國民法之時效制度，將取得時效、消滅時效(包括除斥期間和訴訟時效)納入民法典的內容的過程中，國外立法例無疑是我國立法界值得借鑒的經驗。
