【基本案情】

　　易薇(女)與王林(男)的夫妻關系不睦，時常發生糾紛，易薇懷疑其夫王林有外遇，2002年10月18日，易薇發現王林與張靜(女)行為不軌，便于深夜12時許，約集其父親、兄弟多人，強行闖入張靜家中，發現王、張二人正在床上睡起，雙方于是發生沖突、打斗。糾紛中，易薇家人將王、張二人打傷后，當即報告了“110”。110干警趕到現場后，將受傷的眾人疏散，糾紛得以平息。事后，易薇向法院起訴與王林離婚，并舉出當晚將王張二人捉奸在床的證據，要求王林賠償其精神損害費1萬元。審理中對易薇主張的精神損害賠償金10000元是否予以支持，產生不同意見。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為，對易薇的精神損害賠償請求應予支持。從《婚姻法》的立法精神和婚姻道德來看，我國實行一夫一妻制，法律要求“夫妻應當互相忠實”，對婚外性行為持否定態度，且在實踐中，婚外性行為往往是導致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對另一方的情感傷害也是顯而易見的，必然會造成另一方的精神痛苦，有的甚至導致自殺。而我國《婚姻法》修正案只是針對“包二奶”的社會現實予以規范，要求婚外性行為必須持續、穩定地達到同居程度，法律方可規范，才能賦予無過錯方的離婚過錯賠償請求權。這不完全符合我國《婚姻法》的立法精神和我國婚姻道德。在離婚案件中，一方能夠舉證證明另一方與他人有不正當關系已經很不容易，何談舉出“與婚外異性不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住”的證據。只有將“婚外性行為”(包括婚外“同性戀”)作為離婚過錯賠償的情形之一，這樣，既可以將各種導致婚姻破裂的婚外行為概括其中，且更加方便當事人主張權利和進行舉證，也更加合乎《婚姻法》立法精神和我國婚姻家庭道德規范，更好地維護社會穩定，這是很有現實意義的。

　　第二種意見認為，對易薇的精神損害賠償請求不予支持。我國《婚姻法》第四十六條規定，有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。《婚姻法》解釋第二條明確規定了“有配偶者與他人同居”的情形：即有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住，也就是說，不包括偶爾的、隱蔽的婚外性行為。因本案不符合法律規定，所以易薇的請求不能得到支持。

　　【律師評析】

　　《婚姻法》第四十六條規定， 有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。本案主要涉及對其中的 “有配偶者與他人同居”的理解。“有配偶者與他人同居”與重婚的最大區別就在于是否以夫妻名義共同生活。如果雙方以夫妻名義共同生活，則屬于重婚，那是刑法調整的范圍;反之則是“有配偶者與他人同居”，以上是立法的本意。《婚姻法》第四十六條關于“有配偶者與他人同居”的適用必須符合以下四個要件：

　　第一，配偶一方實施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻家庭關系的行為——與他人同居。即，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。

　　第二，違法行為導致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關系的違法行為給相對一方造成了既成的財產和人身、精神損害事實。

　　第三，違法行為與損害后果之間存在因果關系。即過錯方的行為與受害方的利益損害有事實間的因果關系。而且由于這種違法行為發生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關系，是導致婚姻破裂的原因。

　　第四，實施違法行為的配偶一方必須具有主觀過錯，而配偶另一方沒有過錯。而且要求實施違法行為的配偶必須出于故意。

　　從立法本意來看，“有配偶者與他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爺”等非法同居情況，而禁止有配偶者與他人同居的目的是反對破壞一夫一妻制的行為，倡導良好的社會風尚。從近年的審判實踐來看，能夠認定重婚犯罪的情況不多。有配偶者很難再公開與他人領取結婚證，而以夫妻名義同居又很難認定，有的甚至生了孩子也不以夫妻名義相稱，換句話說，當事人也不會蠢到明知要判刑還要等到判刑。但如果對“包二奶”、“包二爺”等非法同居的現象放縱不管，勢必導致婚姻家庭關系的不穩定，也不利于保護無過錯方的權益。所以，對有“配偶者與他人同居”導致離婚的，讓過錯方付出一定的經濟代價，那其實是對這種行為進行一定的懲罰，也算是對無過錯方的一種撫慰。新修改的《婚姻法》頒布實施以后，一些當事人對《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償在理解中存在誤區。有些人為了離婚時能得到賠償，千方百計去“捉奸”，盡力搜集配偶通奸的證據(有不少受害者還弄巧成拙，吃了侵犯隱私權的官司)，其實“捉奸”獲得的證據與《婚姻法》第四十六條的規定沒有必然聯系。法律的著眼點是反對破壞一夫一妻制的行為，即有配偶者與婚外異性共同居住，一起生活的行為;至于共同居住期間是否發生性行為，并不是本條法律所關注的，只要有配偶一方與他人同居的事實構成，即使沒有發生性行為，另一方作為無過錯方都有權要求損害賠償。相反的，即便配偶一方與他人有通奸的性行為，另一方也有充分的證據予以證明，也不能理解為“同居”，因此，還是不能據此提起損害賠償請求。所以，本案易薇以“捉奸”的事實，損害賠償請求，不符合法律規定，不能予以支持。