我國《民法通則》第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。第三款：沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。《侵權責任法草案》第二稿第二條侵害民事權益，應當承擔侵權責任。

　　夫妻忠實義務應上升為法律義務，而且對違反夫妻忠實義務的行為也應該承擔民事責任，不僅離婚損害賠償的承擔。違反了夫妻忠實義務，肯定也就侵害了法定權利(配偶權)，當為侵權行為，侵權者也應當承擔侵權責任。受害者可以根據婚姻法第四條提起婚內侵權之訴，司法機關不應該關閉此項大門。只有這樣，第四條才代替道德起到了作用，對整個違反夫妻忠實義務的法律規(guī)制才能形成一個有層次的制度。但基于配偶權為相對權，違反夫妻忠實義務也往往是配偶一方與“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶權自無爭議，但第三者所作行為的性質是否一樣呢?在無過錯方沒起訴離婚的情況下，要求對方承擔侵權責任時，實屬婚內侵權，此時的賠償制度也有一定的特殊性。

　　(一)侵權責任構成要件的特殊性

　　就一般侵權行為而言，其必須具備四個所謂的構成要件。具體來講就是，①必須要有“損害的事實”。②次要有“違法的行為”，這是判斷侵權行為是否存在的先決條件;同時還要求這兩者之間必須有法律上的“因果聯(lián)系”。③還要求侵權人在主觀上要有“過錯”。根據上述的構成要件，來分析下違反夫妻忠實義務行為承擔侵權責任的特殊性。

　　首先，損害事實。損害一般分為財產上的損害和非財產的損害。而違反夫妻忠實義務對一方造成的損害基本上為非財產的損害，即夫或妻因對方的婚外性行為，在精神上感到非常痛苦。通常要求的是精神損害賠償，但如果受害者因其配偶違反忠實義務，而深受刺激，引發(fā)某種心理疾病，因此花去的醫(yī)藥費，也應算損害事實。其次，“違法的行為”。前面已提及，由于配偶權是相對權，對該違法行為應作區(qū)分：配偶一方為的行為與“第三者”所為的行為。配偶的行為肯定具備違法性，因他直接違反忠實義務。而“第三者”呢?他/她的行為侵犯的到底是什么?臺灣的司法判例首先肯定了“第三者”的行為具有違法性，大多數判例都認為“第三者”侵犯的是法益而不是權利。

　　要明了這個問題，舉個相似的例子來說明：債權。如果債務人不履行債務，那便是對債權的侵犯，不過其需承擔的責任并非侵權責任，而是違約責任。但是第三人如果惡意侵犯債權，就要承擔侵權責任。債務人侵犯的債權與“第三者”所侵犯的債權所蘊含的意思不同：前者指的是他們之間約定的權利，后者指的是合法的利益。反過來，如果是人格權或物權這樣的絕對權，它要求的就是任何人都不作為，如果作為而侵犯了人格權或物權，就是侵犯了法定權利，這里的“人格權或物權”用語對每個人都是一樣的含義。

　　因此，配偶權作為相對權，對于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶權：權利;而對于“第三者”而言，其也侵犯了配偶權：法益。最后，就是主觀上要有過錯。根據前面已提及到的《民法通則》第一百零六條，過錯是原則，無過錯則是例外。對于違反忠實義務的行為，對于配偶來說，肯定存在過錯。因為配偶一方若為婚外性行為，肯定是故意的，連過失都不存在，沒什么我不小心就做了這事的說法。而對于“第三者”而言，其可能并不知道對方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。

　　更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“過錯”應進一步區(qū)分為過失或者故意。我過臺灣司法判例對該情形主要適用前以提到的第184條第1項的后半段：故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我國法律對此并無詳細規(guī)定。

　　(二)賠償的特殊性及破解

　　解決了是否承擔侵權責任之后，就是具體的賠償問題。如果是離婚損害賠償，就沒什么特殊性;該賠償的特殊性就在于夫妻之間的婚姻關系還在，而且是共同財產制，以及賠償方沒有個人特有財產或者沒有足夠個人特有財產來賠償。在這種情況下該怎么辦?

　　有學者認為要解決就夫妻間發(fā)生的侵權行為承擔的侵權責任這個法律問題,在我國建立非常財產制是可行的、非常有必要的,只有這樣,才能使發(fā)生在夫妻間的侵權損害有可以執(zhí)行的物質基礎。所謂‘夫妻非常財產制’，是指在夫妻關系存續(xù)期間,在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時，依據法律的規(guī)定或經夫妻一方(或夫妻的債權人)申請，由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的共同財產制，改設為分別財產制”。

　　其實該觀念不可取，如果受害一方不想申請改為分別財產制，那就意味著其得不到賠償了。所以最好的辦法就是讓受害者在不改變夫妻共同財產制的同時，而獲得賠償。其實這個問題并沒有想象的那么復雜，或許只是個數學計算問題而已，不用建立特別的財產制度。現(xiàn)來假設一種最復雜的情況，夫妻一直實行的共同財產制，且丈夫沒有特有財產。如果丈夫有通奸行為，妻子知道了，妻子向人民法院提起訴訟要求賠償1萬元精神損失費，法院判決妻子勝訴。此時，只要從共同財產里面拿出2萬元給妻子就行了。因為2萬元里面本身就有1萬元屬于妻子的，而剩下的1萬元則是丈夫的，而這一萬元就算丈夫陪給妻子的。根據《婚姻法》第18條的規(guī)定，一方因身體受到傷害獲得醫(yī)療費屬于特有財產，因此妻子因精神受損獲得的2萬元也應屬于妻子的個人財產，應由妻子自由處分。于是，認為夫妻間的損害賠償不能得以實行的問題就破解了。