我國《民法通則》第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。第三款：沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。《侵權責任法草案》第二稿第二條侵害民事權益，應當承擔侵權責任。

　　夫妻忠實義務應上升為法律義務，而且對違反夫妻忠實義務的行為也應該承擔民事責任，不僅離婚損害賠償的承擔。違反了夫妻忠實義務，肯定也就侵害了法定權利(配偶權)，當為侵權行為，侵權者也應當承擔侵權責任。受害者可以根據婚姻法第四條提起婚內侵權之訴，司法機關不應該關閉此項大門。只有這樣，第四條才代替道德起到了作用，對整個違反夫妻忠實義務的法律規制才能形成一個有層次的制度。但基于配偶權為相對權，違反夫妻忠實義務也往往是配偶一方與“第三者”共同完成，配偶一方侵犯了配偶權自無爭議，但第三者所作行為的性質是否一樣呢?在無過錯方沒起訴離婚的情況下，要求對方承擔侵權責任時，實屬婚內侵權，此時的賠償制度也有一定的特殊性。

　　(一)侵權責任構成要件的特殊性

　　就一般侵權行為而言，其必須具備四個所謂的構成要件。具體來講就是，①必須要有“損害的事實”。②次要有“違法的行為”，這是判斷侵權行為是否存在的先決條件;同時還要求這兩者之間必須有法律上的“因果聯系”。③還要求侵權人在主觀上要有“過錯”。根據上述的構成要件，來分析下違反夫妻忠實義務行為承擔侵權責任的特殊性。

　　首先，損害事實。損害一般分為財產上的損害和非財產的損害。而違反夫妻忠實義務對一方造成的損害基本上為非財產的損害，即夫或妻因對方的婚外性行為，在精神上感到非常痛苦。通常要求的是精神損害賠償，但如果受害者因其配偶違反忠實義務，而深受刺激，引發某種心理疾病，因此花去的醫藥費，也應算損害事實。其次，“違法的行為”。前面已提及，由于配偶權是相對權，對該違法行為應作區分：配偶一方為的行為與“第三者”所為的行為。配偶的行為肯定具備違法性，因他直接違反忠實義務。而“第三者”呢?他/她的行為侵犯的到底是什么?臺灣的司法判例首先肯定了“第三者”的行為具有違法性，大多數判例都認為“第三者”侵犯的是法益而不是權利。

　　要明了這個問題，舉個相似的例子來說明：債權。如果債務人不履行債務，那便是對債權的侵犯，不過其需承擔的責任并非侵權責任，而是違約責任。但是第三人如果惡意侵犯債權，就要承擔侵權責任。債務人侵犯的債權與“第三者”所侵犯的債權所蘊含的意思不同：前者指的是他們之間約定的權利，后者指的是合法的利益。反過來，如果是人格權或物權這樣的絕對權，它要求的就是任何人都不作為，如果作為而侵犯了人格權或物權，就是侵犯了法定權利，這里的“人格權或物權”用語對每個人都是一樣的含義。

　　因此，配偶權作為相對權，對于配偶一方而言，其侵犯的便是配偶權：權利;而對于“第三者”而言，其也侵犯了配偶權：法益。最后，就是主觀上要有過錯。根據前面已提及到的《民法通則》第一百零六條，過錯是原則，無過錯則是例外。對于違反忠實義務的行為，對于配偶來說，肯定存在過錯。因為配偶一方若為婚外性行為，肯定是故意的，連過失都不存在，沒什么我不小心就做了這事的說法。而對于“第三者”而言，其可能并不知道對方已有配偶，因此其可能存在不明知的情形。

　　更重要的是，因其侵犯的是法益，所以“過錯”應進一步區分為過失或者故意。我過臺灣司法判例對該情形主要適用前以提到的第184條第1項的后半段：故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。因此，其要求的是故意。我國法律對此并無詳細規定。

　　(二)賠償的特殊性及破解

　　解決了是否承擔侵權責任之后，就是具體的賠償問題。如果是離婚損害賠償，就沒什么特殊性;該賠償的特殊性就在于夫妻之間的婚姻關系還在，而且是共同財產制，以及賠償方沒有個人特有財產或者沒有足夠個人特有財產來賠償。在這種情況下該怎么辦?

　　有學者認為要解決就夫妻間發生的侵權行為承擔的侵權責任這個法律問題,在我國建立非常財產制是可行的、非常有必要的,只有這樣,才能使發生在夫妻間的侵權損害有可以執行的物質基礎。所謂‘夫妻非常財產制’，是指在夫妻關系存續期間,在特殊情況下，出現法定事由時，依據法律的規定或經夫妻一方(或夫妻的債權人)申請，由法院宣告，撤銷原依法定或約定設立的共同財產制，改設為分別財產制”。

　　其實該觀念不可取，如果受害一方不想申請改為分別財產制，那就意味著其得不到賠償了。所以最好的辦法就是讓受害者在不改變夫妻共同財產制的同時，而獲得賠償。其實這個問題并沒有想象的那么復雜，或許只是個數學計算問題而已，不用建立特別的財產制度。現來假設一種最復雜的情況，夫妻一直實行的共同財產制，且丈夫沒有特有財產。如果丈夫有通奸行為，妻子知道了，妻子向人民法院提起訴訟要求賠償1萬元精神損失費，法院判決妻子勝訴。此時，只要從共同財產里面拿出2萬元給妻子就行了。因為2萬元里面本身就有1萬元屬于妻子的，而剩下的1萬元則是丈夫的，而這一萬元就算丈夫陪給妻子的。根據《婚姻法》第18條的規定，一方因身體受到傷害獲得醫療費屬于特有財產，因此妻子因精神受損獲得的2萬元也應屬于妻子的個人財產，應由妻子自由處分。于是，認為夫妻間的損害賠償不能得以實行的問題就破解了。